简论检察机关预防非公领域职务犯罪的研究与思考

论文摘要　2011年底，最高人民检察院职务犯罪预防厅公布了《关于充分发挥预防职务犯罪职能，参与加强和创新社会管理的十条措施》，其中积极探索在非公领域社会组织和中介组织开展职务犯罪预防是十条措施的一个重大亮点，职务犯罪预防对象向更广泛的群体扩展。本文试在厘清非公领域职务犯罪范围的基础上，对检察机关开展非公领域预防职务犯罪的必要性、可行性、工作措施等问题进行分析。

论文关键词　非公领域　职务犯罪　职务便利

一、非公领域职务犯罪的范围

按字面意义解释，职务犯罪是指有关人员利用职务便利实施违法犯罪活动。根据主体不同，职务犯罪有狭义和广义之分。狭义的职务犯罪指国家工作人员利用职权实施的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民利的犯罪，即由检察机关立案侦查的自侦案件。广义的职务犯罪既包括国家工作人员职务犯罪，也包括公司企业工作人员或者其他组织人员利用职务便利实施的违法犯罪活动。与狭义的职务犯罪相对应，将公司企业或者其他工作人员职务犯罪简称“非公领域职务犯罪”或“非国家工作人员职务犯罪”。

职务犯罪范围的扩大是与国家经济形态发展相对应的。曾几何时，在国营单位遍布街巷的时代，职务犯罪被国家工作人员专属。翻阅1979年刑法，只有第155条国家工作人员贪污公共财物和第185条国家工作人员收受贿赂两个条款与职务犯罪有关。随后几年，各种所有制经济组织粉墨登场，非国家工作人员职务犯罪问题开始出现，也引起了立法机关的注意。1995年2月全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对刑法进行了补充规定。该《决定》将公司企业人员收受贿赂、侵占财物、挪用资金等行为纳入刑事处罚范围。两年后，新修改的《中华人民共和国刑法》明确了公司、企业人员（第163条）、职务侵占罪（第271条）、挪用资金罪（第272条）三个罪名，分别对应专属于国家工作人员的、贪污罪和挪用公款罪，只不过前者的定罪量刑标准要明显低于后者。2006年，《中华人民共和国刑法修正案（六）》将公司、企业人员的主体范围扩大为公司、企业或者其他单位的工作人员，罪名也更改为“非国家工作人员”，由此，非国有社会组织人员被囊括其中。

此外，作为受贿的对合犯罪，行贿犯罪包括对国家工作人员行贿罪（第164条）和对非国家工作人员行贿罪（第389条），两种犯罪分别与和非国家工作人员成对合关系，是职务犯罪的直接诱因，如果这两种犯罪的行为主体是非国家工作人员，也应属于非公领域职务犯罪的范畴。

综上所述，非公领域职务犯罪的具体罪名应包括行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿犯罪、职务侵占罪、挪用资金罪。

二、检察机关预防非公领域职务犯罪的必要性和可行性

为适应中共中央反腐倡廉工作方针的转变，全国各地检察机关先后成立了职务犯罪预防部门。经过十几年的发展，预防部门在预防方式、预防技术等方面有了极大提高，形成了良好的预防效果和广泛认可。随着时展，检察机关单纯预防国家工作人员职务犯罪难以适应反腐败工作形势。笔者认为，无论从实践需要还是在法律要求方面，检察机关都应将预防对象扩展到非公领域。

（一）检察机关预防非公领域职务犯罪的必要性

1．弥补当前预防对象局限性的需要

当前，预防工作主要针对检察机关的自侦案件，犯罪嫌疑人主体身份的确定是首要问题。随着社会组织的多样化发展，一些犯罪嫌疑人的身份界定越来越模糊，如国有企业改制前后的犯罪；基层组织人员的犯罪等，主体身份模糊的情况需要检察机关在贪污罪与职务侵占罪、挪用资金罪与挪用公款罪等罪名之间耐心甄别。而恰恰是这些犯罪，往往手段隐蔽，值得深入调查并重点预防，但受管辖权限制，检察机关预防部门较少地介入此类案件。笔者认为，主体身份模糊的犯罪属于司法适用问题，犯罪行为并没有改变犯罪嫌疑人利用职权为己谋利的腐败本质，扩大预防范围，有利于消除当前法律定性方面给预防工作带来的局限性问题。

2．社会管理创新的需要

当前，我国社会矛盾凸显期，新的腐败问题层出不穷。非国家工作人员的腐败问题层出不穷。如足球腐败窝案中，黄俊杰、陆俊、万大雪、周伟新等四名裁判员所犯“非国家工作人员”、电子商务网站淘宝网的员工受贿事件被媒体称为“小二腐败”引发舆论关注。还有一些私营企业的行贿问题更是迅猛增长，以笔者所在的北京市海淀检察院办理的行贿案件为例，2008年至2011年该院查办行贿案件数量分别为1件、5件、7件和16件，涨幅惊人，这些案件中，行贿人全部属于非公领域人员。将预防对象局限于国家工作人员虽然体现了检察机关对公职行为的法律监督作用，但是难以适应新的腐败形势。检察机关应发挥其在社会管理中的作用，引导非公领域组织积极预防职务犯罪。

3．践行《联合国反腐败公约》的需要

近年来，腐败犯罪如毒瘤一般逐渐成为全球性的问题，2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。《公约》将公职人员职务犯罪与私营部门职务犯罪相提并论，第十二条指出，各缔约国均应当采取措施，防止涉及私营部门的腐败。《公约》还规定了促进执法机构与有关私营实体之间的合作、增进私营实体透明度等预防私营部门腐败的具体措施。中国政府已于2003年12月10日在《公约》上签字，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定，批准加入《公约》。在此意义上，预防非公领域职务犯罪应成为有关部门日常工作的一部分内容。

（二）检察机关预防非公领域职务犯罪的可行性

1．与传统预防方法并不矛盾

当前，检察机关职务犯罪预防的工作方法上主要有围绕职务犯罪易发多发领域开展预防调查；对已发生的职务犯罪案件进行分析，向有关单位提出检察建议；就某时期的职务犯罪案件进行系统分析，形成综合报告，为有关部门决策提供依据；就法律政策和单位内控机制的建立提供法律咨询；运用正反两方面案例对有关人员进行警示教育等。这些方法对国家工作人员适用，对非国家工作人员也适用，因此，检察机关开展非公领域职务犯罪预防工作并没有方法措施上的阻碍，相反，检察机关可以运用预防国家工作人员职务犯罪的工作经验为非公领域提供更好服务。

2．香港廉政公署的经验做法

香港廉政公署有较为成熟的反腐败工作经验，经验之一是成立执行处、防止贪污处和社区关系处这三个部门，分别承担调查，预防和教育三项工作，三管齐下对抗贪污。其中，防止贪污处有三项职能：一是审查各政府部门及公共机构的工作常规及程序，并建议修订容易导致贪污的工作方法及程序；二是应私营机构和个别人士的要求，提供防贪建议；三是在日常工作中，防贪处经常与各机构及公司的管理层紧密合作，担当他们的顾问。廉政公署防止贪污处的三项职能中有两项涉及非公领域，为内地检察机关提供了很好的借鉴经验。

三、基层实践及问题

基层工作最富于创造性和实践性，历史上许多卓有成效的改革措施都来自基层，几年前，一些经济发达地区检察机关便尝试开展了预防非公领域职务犯罪工作。

（一）江苏模式

早在2004年，江苏省南京市就首次将预防职务犯罪延伸至“非公”领域。2004年4月16日，江苏省十届人大常委会第九次会议审议通过了《南京市预防职务犯罪条例》，该《条例》要求“要帮助与指导非国有公司、非国有控股公司、非国有企事业单位、社会团体开展预防贿赂、职务侵占及挪用资金等犯罪工作”。

苏州工业园区检察院也在2004年成立了以辖区外企、私营企业等非公有制经济为服务主体的“防案顾问小组”。检察官们学习和借鉴新加坡反贪污调查局和香港廉政公署为私营机构提供“防贪建议”的做法，着重为企业提供防止商业贿赂、防止职务侵占、防止员工内部盗窃、防止侵犯商业秘密的“四防”法律服务。7年来，“防案顾问小组”已为园区上万名员工进行教育培训，形式多样，受到了企业的好评。

2011年，江苏省检察院在《全省检察机关预防工作要点》中明确鼓励各地积极开展非公领域预防职务犯罪工作，该省一些私营部门相对集中、私营经济相对发达的检察院已经形成了富有地方特色的工作方式。

（二）晋江模式

自2007年来，晋江市检察院尝试开展“职务犯罪预防走进民营企业”工作，取得良好成效。为进一步巩固工作成果，深入探索非公领域职务犯罪预防工作途径，该院联合晋江市纪委、监察局组成由市纪委书记任组长的“非公经济领域腐败问题防治课题组”。课题组对晋江市2008年以来发生的各类非公企业员工职务犯罪案件进行调研，就非公领域职务犯罪的特点、趋势及成因等问题进行分析，从企业制度、人才管理、法纪教育、防控体系、行业协会作用、政府主导作用、刑事法律保护等七个方面总结防治该类腐败问题的关键环节和工作要求，为拓展该项工作提供了坚实的理论基础。

（三）武汉模式

武汉市是我国中部地区经济发展水平较高的城市之一，该市检察机关以商业贿赂为突破口预防非公领域职务犯罪，既直面当前突出的腐败问题，又与常规预防对象联系紧密，益于民营企业所接受。探索和实践。2011年，东西湖区检察院与区工商联共同签署了《关于共同做好涉及非公有制企业的受贿、行贿犯罪预防工作的意见》，定期召开联席会议，协商解决涉及企业的有关事宜。2012年4月，武汉市预防职务犯罪领导小组第七次全会召开，决定针对非公有制经济领域，在全市开展职务犯罪预防专项活动，加强对非公有制经济组织和社会组织在设立审批、日常监管、公共服务、行政处罚等环节存在的机制漏洞和体制缺陷的调查研究，提出改革完善的意见和对策。

（四）海淀做法

笔者所在的北京市海淀区人民检察院近年来也尝试开展了一些预防非公领域职务犯罪的创新工作。2009年我区被确定为国家自主创新示范区核心区，当年，我院即受中关村科技园区海淀园管委会、海淀园工委的邀请，成为中关村科技园区法律服务领导小组成员单位，定期或不定期就园区企业经营管理中的法律问题参与座谈，研究方案。并逐渐与园区一些高科技企业签订共建协议，使企业预防职务犯罪工作制度化、规范化，将预防职务犯罪内容融入到企业廉政文化建设当中。2012年，为方便园区企业联系检察机关，我院开通检察联络室网络服务链接平台，以在线问答、电子邮箱、电话咨询相结合的方式与企业进行即时交流，方便快捷为企业提供知识产权保护和预防职务犯罪等法律服务。

（五）实践过程中的问题

纵观各地预防非公领域职务犯罪的做法和实践，在创新社会管理方式方面取得了重大突破，在实践过程中，也出现了一些问题亟需统一、明确。

一是非公领域职务犯罪的范围不明确。当前一些地方出于保护企业利益的需要将诈骗、盗窃等凡与职务有关的犯罪都纳入预防范围，这些犯罪仅侵犯个人或企业的个体利益，而不是腐败所指的工作廉洁性，并不适合纳入预防范围。

二是检察机关工作方法不明确。目前，各地检察机关预防非公职务犯罪工作都处在探索阶段，很容易出现个别偏离检察职权的情况，如越权办案、插手企业内部管理等问题，如果不及时纠正，势必影响检察机关的公信力。如何保证检察机关预防非公领域职务犯罪“到位不越位”，是下一步需要考虑的重点问题。