气味商标的相关问题研究

[摘 要]当今国际社会，商标立法正以一种越来越开放的规定将非传统商标纳入法律保护之列，所以允许气味注册为商标正逐渐受到国际社会的认可，而我国2012年10月31日国务院通过的商标法修正草案却未规定气味可申请注册为商标，这不利于保护我国企业的利益，也不利于完善我国知识产权的保护，更不利于我国商标立法与国际接轨。文章试从允许气味申请注册为商标的必要性和气味商标制度的建设的角度探讨气味商标的相关问题。

[关键词]非可视商标 气味商标 识别性

笔者曾在建材市场购买东西，发现有少数地板散发出它特有的香味，这些香味往往经销售商的宣传，受顾客青睐，成为这些地板收畅销的原因之一。因此，引发笔者想法：这些气味能否作为商标被注册？后仔细查阅相关法律，才发现气味商标的申请注册远不是我想的那么简单，首先，我国立法没有规定气味可注册为商标，其次，从其他国家的立法来看，不是任何商品的气味都可注册为商标，再次，与其他商标注册相比，气味商标的注册有它的特殊性和困难。虽然存在这样一些问题，但笔者认为，允许气味注册为商标有其必要性和可行性，本文将对此进行探讨。

一、我国目前立法的现状

什么是气味商标？气味商标就是以某种特殊的，具有识别性的气味作为区别不同商品或不同服务的标志的商标。我国当今商标立法没有规定气味可作为商标申请注册的可能性。从立法的规定来看，在过去很长一段时间，我们对注册商标的规定过于狭窄，现行《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”虽然相比较1982年的商标法仅规定文字、图形或者其组合的注册申请，我国现行商标法对申请注册的商标范围扩大了，可谓是一大进步，但是我国商标法要求申请注册的商标须是“可视性”标志，从而排除了包括气味商标在内的非可视商标的申请注册可能性。然而，随着越来越多商品生产者或服务提供者将触觉、嗅觉、味觉等新兴元素引入自身品牌建设中来，为更好地维护他们的利益，社会上要求放宽商标客体的构成要素的呼声越来越高，所以在2012年10月31日国务院通过的商标法第三次修正草案中删除了对商标可视性的要求，这次商标法修正草案较之以前有很大的进步，扩大了商标注册的客体。但这次草案第八条采取了列举的表达方式，它规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这种表述大大限制了非可视商标注册的客体，气味被排除在了商标申请注册之列，这不能不说是一个遗憾。因为无论是从市场的实际需要出发还是从国际发展的趋势来看，都应该允许气味商标的注册，将气味商标纳入法律保护体系之列。

二、气味商标可申请注册的必要性分析

1.市场的需求

随着竞争的不断发展，生产者越来越多的寻求在各个方面吸引顾客，打造自己独特的品牌形象，于是市场上渐渐兴起气味经济的热潮，如SonyEricsson推出一款会散发出淡淡幽香的手提电话，耐克正在研究将气味与品牌相结合，使消费者能“闻”到耐克。而我国的恒源祥也在进行着自身品牌的气味开发研究。伴随而来的气味作为商标申请注册的现象也开始出现，像高露洁将自己独特的牙膏口味申请了专利，而Stefan Floridian Waters是作为新加坡航空形象一部分而特别设计的香味。现在，这个香型已经被注册成新加坡航空独一无二的商标。目前我国市场上有不有以独特气味吸引顾客的产品？答案显然是：有。像我们比较熟悉的常用的圆珠笔就有特殊香味，还有一些有独特气味的闹钟等等，它们的独特气味往往是这一产品畅销的原因之一，但由于我国商标法不允许气味作为商标注册，生产者或服务的提供者只能把这些特有的气味作为销售的手段，无法形成气味商标法律保护。这些气味的开发也花去了生产者很多成本，如果不予以保护，必将损害生产者的利益，打击其积极性，且易于引起盗用现象的发生，引发纠纷，不利于商标市场的建立。既然市场上存在不少以独特气味吸引顾客的商品，市场上已出现将气味区分商品的现象，故有必要允许气味作为商标注册。

2.国际立法的趋势

（1）相关国际条约的规定。从国际社会来看，不少国际条约没有禁止气味注册为商标，而是采用了一种很灵活的概念，甚至一些条约明确规定了气味可申请注册为商标。

如：TRIPS协议指出：“成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件“。“视觉上可感知的”商标，是排除“气味商标”的，但TRIPS协议在规定这一条时，在文字用语上它采用了一种灵活的方式表达：“成员国‘may（可以）’要求 ”。在法律上，“可以”表示的是一种选择性权利，法律主体有选择作为或不作为的权利，这意味着成员国可要求“视觉上可感知的”作为商标注册条件，也可以不作这种要求。这样一来，就意味着TRIPS协议并没有限制其成员国对包括气味商标在内的非视觉商标的保护。在新加坡2006年3月通过的《商标法新加坡条约》第二条规定条约适用的商标包括任何缔约国可以被用作商标的所有类型的标识，这自然也就包括它的缔约国所规定的气味商标。在《商标法新加坡条约实施细则》也提到了含有非可视性标志的商标的申请细则，气味就属非可视标志。可见，《新加坡条约》是明确承认气味商标申请注册的。《Q181 非常规商标注册的条件和保护范围》也规定：“非传统”商标原则上应该能够构成注册商标”“气味可以作为商标注册”。欧共体商标条例也指出，可以预防区别其他商标的标志就可注册为欧共体商标，只要是可以表现其产品形象的即可。从这些国际条约的规定来看，是允许气味商标的申请注册的。

（2）各国商标法的规定。当今国际上也有不少国家的商标法明确规定允许气味商标的申请注册，将气味商标纳入法律的保护之列，并且在实践中有不少成功的案例。如在美国、日本、新加坡、澳大利亚、法国、英国等及中国香港、台湾都允许气味商标申请注册。澳大利亚1995年颁布的商标法，其法规中定义了商标，包括“以下或以下内容的任意组合：字母、文字、名称、签名、数字、图案、品牌、标题、标签、包装设计、形状、颜色、声音或气味。”在实践中，气味商标申请注册成功的案例也不少，事实上，在美国，气味商标是美国联邦专利商标局通过1990年的“克拉克”一案确定下来的，该案认定克拉克女士使用在缝纫线和绣花线上的花香气味可以作为商标注册。在欧洲，欧洲内部市场协调局（ OHIM）接受了带有”刚修剪后的草坪味道”作为网球注册的气味商标。在英国有把玫瑰花的香味注册为一个车胎的商标，把啤酒的苦味注册为鱼枪的商标，在法国已经上市了5种气味商标。

3.是保护商品生产者或服务提供者利益的必要

气味研发凝聚了商品生产者或服务提供者的智慧和心血，包含了他们的智力成果，如果法律无法对“气”品牌进行知识产权的保护，必然会损害生产者或服务提供者的利益。何况，在市场经济的条件下，生产者如果增加嗅觉等其他方面来提高品牌的竞争力，必然会增加品牌的生产和维护成本。建立气味商标的保护体系会使生产者认为值得为这些研发进行投资，有利于推动企业增加产品的附加值，提高其竞争力。而这些研发也能使消费者获得更满意的商品。同时某些产品独特气味往往也是这一产品畅销的原因之一，如果不能允许将之作为商标，这容易造成盗用的现象，损害生产者或服务提供者的利益，引起商标市场的混乱和纠纷。

三、气味商标制度建设的建议

1.气味商标申请条件

首先，认定产品或服务的气味为商标，它必须满足商标的首要功能，即商标是用来区分不同生产者或服务提供者不同的商品或服务的。也就是说把气味视作该商品或服务的商标，须使消费者单凭该气味，便可识别那是商标所有人的商品或服务，而非其他人的商品或服务，如果不能达到这种功能，则不能注册商标。如果消费者认为商品的气味是使商品本身更好用或更有吸引力，或者认为只是销售的噱头，而不能用来识别商品来源，则该气味不能作为商标。

其次，从国外的立法来看，允许注册为商标的气味不能是其代表的商品本身产生的气味，而必须是商品生产者生产商品过程中添加的或混合而成的，例如在汽车轮胎产品上的玫瑰花气味商标可申请注册，但香水的气味就不可以注册为商标。

再次，气味是具显著性的。商标的主要作用是表明商品或服务的来源，从而使消费者能够辨别并选择自己所需的商品或服务。所以，某商品即使具有气味，但是如果这气味不足以鲜明到让消费者辨别出产品的来源，那也不能成为商标。

最后，气味本身不能是视为产品功能的一部分。如香水的气味本身也是其功能的一部分，所以，香水的气味就不能作为商标。因为商标法对于商标的保护期限采取的是无限期延续，所以如果允许具有功能性特点的气味用做商标，那么商标所有人就可以对该功能性气味进行垄断，而且期限可以无限长，这样不利于产品在功能上的进步。

2.气味商标的注册要求

（1）必须有一个用于定义商标范围的书面描述，但不必须有图示性描述。对气味商标的描述应尽量清晰、准确、详细、容易明白，使公众通过描述就能够了解该商标的特点，至少能让一般人通过描述想象出这种气味。比如说要将某香味作为铅笔的商标，那对于香味的描述就要详细具体，不能笼统的用“香味”来表述，因为香味有很多种。在这一点上我国商标法目前可以参考一些国外在气味商标注册上相对比较先进的国家的经验。在欧加农公司案件中，商标委员会认为“桔子的味道”的表述没有明确的描述出特定的桔子味道，申请人可在所有类型的桔子味道上都享有独占性的权利。对气味商标的描述也不能单以化学公式来描述，因为一般公众人士在查阅商标注册记录时，是无法单凭化学公式就联想到是何种气味的。

（2）气味商标必须能够被长期保存并且便于复制。由于气味是无形的，无法从视觉上感知，甚至也难用准确清晰的文字来表述，同时由于不同的人对气味的感知不同，所以气味的表述本身存在困难，这是导致气味作为商标的瓶颈问题之一。鉴于这样，商标注册局应要求申请人提交一个商标的实际样本，并采取比较妥善的方式保存。

3.气味商标的审查

由于气味商标是一个新的领域，它的审查有一定的难度，基层商标审查部门在技术和条件上不足更会增加审查的难度，因此，笔者建议，在初期，气味商标的申请注册审查可由级别高的商标部门管辖，在他们逐渐积累了丰富的经验，并建立了一套统一的审查程序，再向基层推广。在我国的现状下，可加大对商标审查人员在这方面的培训，也可安排相关的商标审查人员去一些允许气味商标注册的国家吸收经验，接受培训。允许气味作为商标注册的浪潮开始涌现，为确保我国法规能够适应国际新潮流，并符合市场上的需要，中国商标法应允许气味商标的注册。我国在制定商标法时，对商标构成要素应尽量放宽泛，尽可能广泛地包含商家或市场专业人员可能设计出来的各种类型的商标。那么到时，我们的企业，如前面提到的恒源祥研出一种代表自己品牌的嗅觉后，将不必担心无法获得注册，无法得到法律保障。

参考文献：

[1]吴乐晋.品牌营销新武器：气味.第一财经日报，2007.6.6

[2]郑成思.WTO知识产权协议逐条讲解.中国方正出版社， 2001.1

[3]陈永生.非传统商标注册的条件和保护范围.国家局红盾信息网

[4]带气味的商标：一个未来领域里的未知商标.http：//www.euroc

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[5]Australian Trademark Act 1995 Section 6.

[6]湛茜.味觉商标的可注册性分析———以美国“欧加农案”为视角.行政与法，2010.7.20

作者简介：马红果，法学硕士，工作单位：湖南城市学院，讲师