论民营化过程中行政合同的司法救济制度

【摘要】当今世界民营化正迅速席卷全球，我国公共行政的民营化在体制转轨的征途中艰难行进。在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用。本文首先比较了行政合同和民事合同，从民营化过程中签订的合同的性质入手分析现今基于此的司法救济制度，并指出应借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，同时加强司法的独立性。

【关键词】民营化 行政合同 民事合同 司法救济

一、民营化的兴起

学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。

在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。

在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构? 与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。

二、民营化过程中合同的性质

民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。

在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。

总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。

三、民营化中行政合同的司法救济制度

行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议 。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。

在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。

英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大的作用”。

在司法实践上，我国对行政合同纠纷的处理，往往是通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼等方式。行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行，在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?为此学界主要有以下几种看法：

1、对诉讼结构的双向性构造

改变原来的单向结构模式为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为；诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。既然基于合同的争议是在双方平等签订合同的基础下产生，所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，应该还包括行政机关。

因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有权。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有权：当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。

2、将合理性纳入审查原则

我国现行的司法审查制度中一直以“合法性原则”作为基本的审查原则，这在对于传统的单方的具体行政行为当然无可厚非，因为作为代表公共利益的行政机关而言，依法行政是其基本准则，但是行政合同内容的合理性也应成为行政合同理论中的核心问题之一。为此，我们可以借鉴法国的做法。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。二者区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，做出相应的判决。

另外，还有学者认为可以考虑引入调解和和解程序。《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是解决调解过程中双方当事人串通损害国家利益和行政机关力量过大而对相对人造成损害的问题。但是调解也有其必要性，认为只要调解的双方具备：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个条件，是可以进行调解的。

笔者认为，可以采取更温和的解决方式，政府与相对人之间并不是一次性的合作，如果诉诸法院容易产生负面效应。如可能会造成人民对政府的不信任等等。例如可以学习美国，在行政机关内部设立合同申诉委员会，用于专门解决行政合同的救济问题。

民营化在中国方兴未艾，由此引起的诸多行政合同的纠纷问题给已有的行政法带来了挑战。但是不管怎样，这种趋势是锐不可挡的，以政府一元治理结构向社会多元治理结构的转变必将会给我们带来更多的精彩，因此我们应该更好地利用这个新事物，而关键是需要确立好合理的冲突解决机制。我们没必要拘泥于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至是行政法院体系，可以借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益，否则不能废除契约法的原则，同时加强司法的独立性。

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