转型中的行政法学 —— 二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视

世纪初年，负笈燕园，习宪法学与行政法学，而尤重后者。按姜明安教授语，九十年代以来乃是行政法学“深入发展和学术流派逐步形成阶段”。1余生也晚，无缘亲历其时之风云际会，然心向往之。或曰，“什么是你的贡献？”2。窃以为一己之贡献实难离巨人之肩膀，而欲有所贡献者尤需知巨人肩膀之海拔，否则坐井观天尚洋洋自得，徒贻笑大方。后进不敢妄称有所贡献，仅试图挖掘已有思想之深度，以为自省。如此工程，尤费心思时日，尝自思力有不逮，幸有师长以为后盾，遂勉力为之。虽然，此处见解，乃个人陋见，非为流派张目，故而疏漏不当之责，亦由著者一力承担，并恳请大家指正，不胜感激。

引言

经历了三十年的“史前阶段”，3至1978年，随着中国法制进程的恢复与发展，中国行政法学也迎来了自己的春天。尔后经过十多年的探索、反思与积淀，进入九十年代，随着市场化、民主法治化和国际化趋势向纵深发展，4行政法学研究也摆脱了童年的微弱，步入发育迅速的少年，呈现出一片欣欣向荣的局面。到世纪之末，仅行政法学教科书就有三百余种，年均几近改革开放至八十年代末论文总和，5且每一主要领域几乎都有不止一本专著问世。与以往相比，行政法学研究的方法和视角也发生了重大的变化，区际交流和国际交流增加，有关行政法学研究的网站、刊物以及研究中心等也纷纷创立。而且还形成了以中国行政法学研究会为主导的学术共同体。行政法从昔日的默默无人闻，到今日的广为天下知，成为受到公共话语持续关注的主题，行政法学研究起了不可忽视的推动作用，而中国近来行政法治建设的迅速发展，行政法学研究亦功不可没。可以说，二十世纪九十年代至今，是中国行政法学发展的黄金时期，在社会转型最终完成并趋于稳定之前，随着民主法治进程的发展，中国行政法学的发展仍将呈现上升态势，而且还将被中国宪法学盛世的到来而裹挟向前。以宪法和行政法为代表的公法学，将成为二十一世纪的显学。6

对行政法学研究的系统回顾，始于九十年代初期，其时学术界总结自共和国成立以来至九十年代凡四十余年的研究成果，为二十世纪最后十年中国行政法学的发展奠定了良好的智识累积。7尔后，适逢中国行政法制发展最为迅速，对智识支持要求也最为急迫的时刻，行政法学界被推向了中国法治建设的前台，担负起历史赋予的使命。其间，学术界形成一惯例，每年对前一年行政法学研究总体状况进行总结评述，从而便于了解学术发展的最新动态，提供进一步研究的平台。8此外，由于时处历史转折关头，学界还回顾行政法学研究所走过的历程，总结当前学术研究所达到的高度，展望二十一世纪行政法学的发展，可谓上承历史，下启新世纪。

尤其重要的是，许多学者还痛陈危机，针砭时弊，指摘薄弱，忧虑中国行政法学研究的健康。躬耕于中国行政法制试验田的学者们，对于行政法学研究的状况感同身受，其立意之高远，思想之深邃，非本文所能比拟。不过，人们对成绩往往是有目共睹，而对病态却往往又熟视无睹。与研究的繁荣兴盛相比，行政法学的自识与反思尚显不足。谨在此枚举三四，并请指正。第一，泡沫现象严重。尽管文章、专著数量益增，但重量轻质，总体呈现粗放型增长，喜填补空白，轻精耕细作，好前沿、热点，轻深度挖掘。第二，学术规范不够完善。良好的学术规范有助于知识的传递和积累，其核心是将研究建立在既有研究的基础上，不做低水平重复劳动，表现形式是对前人研究的总结及较为健全的引文注释工作。第三，照搬国外制度与观念。法律是一种地方性的知识，行政法尤甚。因而，行政法学研究亦当立足本土资源，融汇文化底蕴，解决实际问题。勿庸置疑，作为行政法治后发国家，引进较成熟的理论和制度无可厚非，但关键还在消化、吸收。纵观现有行政法规范理论之研究，除了对本土既有之制度，如行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政处罚等制度性临摹之外，大部内容为舶来品，甚至简单堆砌，而不顾文化背景与体系完备，介绍、引进有余而比较、分析、建构不足，且应谨防“西方法治中心主义”观念。第四，“对策法学”和纯粹的理性思辩是两个极端。前者从实用主义和功利主义的角度出发，以推进立法和改革司法作为研究的归宿，而后者则为思辩而思辩，缺乏问题意识。9

本文将二十世纪九十年代行政法学研究的发展分为认识论、本体论、方法论和价值论四篇，10其中认识论篇勾勒行政法学研究与中国社会发展、行政法制度变迁之间的互动关系；本体论篇陈述行政法规范研究各个领域所达到的高度；方法论篇探究行政法学研究方法的变化。下面分述之。

一、认识论篇

作为认知行政法的一门学科，行政法学研究的轨迹必须深入行政法制度本身进行探求，否则即成无本之木，空中楼阁，而完全形而上意义的“纯粹”行政法学也是不存在的。行政法本身作为社会现象之一，并非封闭的自治体系，需置于更为广阔的社会背景中予以审视。马丁.洛克林认为，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。假定公法只是一种复杂的政治话语形态；公法领域内的争论只是政治争论的延伸，那么对公法的研究就不能不关注政治领域的最新发展，然而法律家们一直以来都不太关心那些关于政治理论之性质、地位和相关性的讨论。11无疑，由于和政治领域结合得十分密切，行政法学也就具有非常强烈的地域性和时代性。也正是从这个意义上，建构有中国特色的行政法学理论，不能脱离中国的行政法制发展实践；透视九十年代中国行政法学的发展，不能脱离该时期的时代背景和历史主题。12而从另一方面来看，行政法学研究也具有某种程度上的学术自主性，能够推动和促进行政法制实践，引领行政法制建设的方向。

现代中国行政法学，是在人治向法治的转变过程中觉醒并壮大的，其最为宏大的历史背景是七十年代末以来中国改革开放的社会实践。改革开放以来社会的转型为行政法学研究和行政法制建设提供了最为丰厚的资源。自七十年代末至八十年代末，中国行政法制的主要成就有：恢复原有法制，解决行政领域无法可依的问题；制定新宪法，确定行政法制的宗旨和方向；改革政府机构、转变政府职能；确立行政立法制度，健全行政法制；建立行政司法制度。13可以说，1985年之前的行政法学处于草创阶段，仅是刚刚起步，学科的体系、范围等很多问题都不甚了了。这一时期的研究，主要是围绕行政法制建设、行政法与经济改革、政府机构改革、行政法之地位与作用等问题展开讨论，就行政法本体内容来说，讨论的并不多，而且很多时候没有区分行政法和其他学科的关系，特别是和行政学的关系。这一时期的行政法学，主要是跟在民主法制建设以及政府机构改革的后面，亦步亦趋，还没有起到领跑的作用。

正如本文开篇所言，九十年代中国改革开放向纵深发展，中国社会发展的三大趋势更为清楚和明朗：一是市场化，1992年党的十四大上最终确立了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制；二是民主化和法治化。鉴于十年的教训，民主与法制问题是十一届三中全会以后党和国家历次重要会议都要予以强调的问题。党的十一届三中全会指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究……要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”14在十五大报告中，指出，“当前和今后一段时间，政治体制改革的任务主要是：发展民主，加强法制，实行政企分开、精简机构，完善民主监督制度，维护安定团结”。也是在这次报告中，明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”。151999年宪法修改则进一步将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法第五条。第三个趋势是国际化，社会主义市场经济发展需要和国际经济通行规则，此间初步建立了统一规范的对外经济体制，并且加入世界贸易组织。奉行求同存异的和平外交政策，尊重世界的多样性，争取和平的国际环境和良好的周边关系。此外，信息化的趋向也渐趋明显，其影响也将日渐显露。

九十年代行政法学研究，也深受上述大背景的影响。其一是市场化趋势对行政法律关系的重新整理起到推动作用。行政法的主要制度都是围绕行政权与公民权之间的关系进行安排的，社会主义市场经济体制目标的确立，实际上就是要实现从计划经济体制向市场经济体制的转变，其核心是正确处理政府与市场的关系。其中一个重要内容，就是要由计划经济下的“全能政府”转变为市场经济下的“有限政府”，因此要转变政府职能，实现政企分开，根据精简、统一、效能的原则进行机构改革。在市场经济体制下，政府不再直接干预市场，而是综合运用行政、法律、财政、税收等手段进行宏观调控，把应当由市场行使的一部分职能交还市场，将部分职能转移给社会中介组织，同时还要承担其本应由其行使的部分职能。由于中国传统的行政法学是在计划经济的条件下展开的，因此，在新的形势下，行政法学面临的首要任务是要重新界定政府的行政职能、组织以及编制，界定行政主体和行政相对人的关系，研究市场经济与行政法的关系，经济行政的手段等。这些内容是九十年代行政法学研究的显著特征。16与政府和市场关系重新整理相伴随的，是学术界对国家与社会研究兴趣的兴起17。

其二，行政法制的发展与行政法治观念的更新对行政法学发展起到了推动作用。与十一届三中全会报告中所指出的一样，党的十五大和十六大报告中也都提到，“坚持有法可依，有法必依、执法必严、违法必究”。民主与法制建设，首先是要有法可依，立法工作一直是民主法制工作的重头。就行政法制建设来说，首要的就是构建比较完备的行政法制体系。九十年代是中国现代行政法制体系初步形成的时期。按照通行看法，行政法可以划分为三大部类：一是行政组织法，一是行政行为法，一是行政监督、救济与责任法。从八十年代初期开始，中国行政法制建设的主要任务就是恢复与搭建我国的行政法体系，经过将近二十年的时间，到目前为止，这一框架基本形成。其中，行政组织方面的法律、法规有《国务院组织法》（1982）、《地方各级人民政府组织法》（1979）《国家公务员暂行条例》（1993）等；行政行为方面的法律有《行政处罚法》（1996）、《政府采购法》（2002）、《行政许可法》（2003）、《立法法》（2000）以及130余部部门行政法律、法规等；行政监督、救济和责任方面的法律有《行政诉讼法》（1989）及其相关司法解释、《国家赔偿法》（1994）及其相关司法解释、《行政监察法》（1997）、《行政复议法》（1999）等。相比较八十年代，九十年代的行政法体系虽然有了很大的进步，但纵向比较其他部门法，特别是民法和刑法，以及和法制发达国家相比，我国的行政法体系仍然存在较大的缺憾。例如缺少统一的《行政组织法》、《行政编制法》、《公务员法》、《行政程序法》和《监督法》等，而且现有的法律不完善、漏洞甚多。18这一时期行政法学研究的一个主题就是如何健全和完善社会主义行政法制体系，并且具体设计、构建一系列的行政法制度。随着规范层面的分析、建设和完善，近来学术界将更多的注意力转移到了行政法制度的具体运作层面，研究行政执法、行政诉讼中的实际问题。党十五大和十六大报告中都提出，到二O一O年形成有中国特色的社会主义法律体系。19因此，在今后一段时期内，行政法制体系的完善仍将是行政法制建设和行政法学研究的主题，不过相比较八十年代而言，九十年代后期的行政法学研究已不再与行政法制建设亦步亦趋，学术自主性和问题意识明显增强。而随着行政法制体系的逐步成熟完善，行政法学研究将不会再有一个明显的中心，学术资源的配置将更加分散化。

与行政法制体系逐步健全完善相随的，是行政法制观念的转变。摆脱了人治的桎梏之后，从八十年代到九十年代结束，行政法制也从法律工具主义时代逐步过度到了行政法治时代。在工具主义时代，行政法完全被作为实现行政目标的手段，而在行政法治时代，法律本身就是目的。在这一转变过程中，很重要的一点就是行政机关要依法行政，改变原来的依政策、依指示行政的方式。1993年第八届人大的政府工作报告，首次提出了“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范。”20学术界随之围绕“依法行政”展开了热烈的讨论。九十年代中期以后，随着“依法治国”观念的提出并写入党的文献和宪法中，几乎整个中国学术界都参与了对“依法治国”问题的讨论，涤荡了痼疾人治观念，一时间“依法治×”成为最炙手可热的话语。法治原则的确立并且写入宪法，为中国行政法的发展注入了不竭的动力，彻底摆脱了观念上的桎梏。这一时期，行政法学界结合早期对行政法基本原则的讨论，深入分析了“依法行政”的内涵、目标、价值等，将其上升为“依法治国”的核心和关键，全面详尽地论证民主、公平、公正、公开等制度，在此基础上，实现了从“依法行政”原则向“行政法治”原则的跨越。21中国的行政法学研究也是从这一讨论中获得了进一步发展的自信，逐步摆脱了刚刚起步时的稚气，开始走向成熟。

此外，经济全球化趋势的加强和中国加入世界贸易组织步伐加快，使中国行政法学的研究逐步走向了世界，有了开放的眼光和拿来主义精神。主要体现在几个方面：第一，这一时期翻译和介绍国外的行政法律、行政法制度以及行政法学研究的作品大量出现，而且在国度的选择上，与八十年代相比，更具有多样性，并且还在一定程度上展开了比较研究。第二，经济全球化给各国法律带来了巨大的挑战，中国在加入世界贸易组织的过程中，也展开了一场规模宏大的法律变革运动，大力改革经贸领域内的行政法规则，其中重点进行行政审批制度的改革，并推动中国司法审查制度进一步发展完善。世界贸易组织的非歧视、公开、透明度等原则，也对行政机关的行为提出了诸如信息公开、公正、参与等方面的要求。作为传统上的国内公法，行政法如何走向世界，国内规则如何与国际规则接轨，如何应对世界贸易组织规则对我国行政法的挑战，成为此间行政法学研究的一个亮点。加入世界贸易组织，客观上也为反思政府与市场的关系，进一步协调行政权与司法权的关系提供了一个有利的时机。22第三，经济问题从来都是一个政治问题，中国的经济自由化也推动了政治自由化的进程。中国政府分别于1997年和1998年签署了《经济社会与文化权利国际公约》（2001年批准）和《公民权利与政治权利国际公约》，两个人权公约的签署，也将对中国的宪法、行政法观念以及制度变革产生重大影响。

要言之，改革开放是中国行政法发展的起点，从根本上来说，二十多年来的行政法制建设和行政法学研究取得的成就，是和改革开放对中国经济体制和政治体制以及法治观念带来的深刻影响分不开的。而九十年代行政法学研究，基本上保持了与时俱进的态势，学术研究与行政法治实践保持着良好的互动关系。从认识论的意义上来讲，无论在何时何地对行政法学研究的考察，都必须立足于本土资源，在更广阔的背景下进行。23另一方面，毫无疑问，行政法学研究也为中国行政法制建设呼号，做出了自己的贡献。比如在出台的各部重要的行政法律中，都有行政法学专家的参与和积极推动。而学术研究也在一定程度上影响到司法领域，出现了具有里程碑意义的司法案例。当然，就学术本身来讲，在剧烈变化的社会中保持必要的自主性和独立性也是非常必要的，避免陷入文首所说的弊病。

上述简要回顾，说明的是行政法学研究与行政法制发展以及改革开放以来社会变迁之间的关系。这主要是从外部视角来认识这一转型时期转型的学术研究。下面我们从内部视角，从行政法学研究本身的体系安排和内容上，审视此间行政法学研究本身存在的转换。九十年代行政法学研究取得的最重要的成绩之一就是建立了比较完善的行政法学体系。关于行政法学体系的讨论，学界关注较少，直到九十年代人们才开始自觉地研究这一问题。1991年北京大学法律系行政法教研室在北京首次发起了“行政法学体系与基本内容”研讨会，24该专题才日渐受到重视，不仅有专文论述，而且在行政法学的教材和著作中对此也有所涉及。行政法学体系的构建实际上是将行政法学的研究对象按照什么线索组织起来的问题。因此，这一问题实际包括两个方面，一是行政法学包罗的内容有哪些，另外一个组织这些内容的逻辑。

就前一个方面来说，不同时期的行政法学内容有很大差别。在行政法学体系建构的早期，主要的问题是如何处理行政法总论和分论、行政法学和行政诉讼法学之间的关系。现在，关于行政法总论和分论的争论不大，学者们普遍认为行政法学体系应该由总论和分论两部分构成，只不过是相比较而言，行政法学界比较偏重于总论的研究而已（这一点甚至可以说是现在行政法学研究存在的缺憾之一）。关于行政法与行政诉讼法的关系，现在基本上是两种观点，一种是将行政法与行政诉讼法分离，特别是在1989年《行政诉讼法》颁布后，学界的这种倾向比较明显，但是也有的学者持不同意见，认为行政诉讼法与行政法是不可分的，并且把行政诉讼法作为行政法制监督和救济非常重要的一部分内容纳入行政法学体系中进行研究。25近来，由于行政程序研究的兴起，行政程序在行政法学体系中如何定位亦产生了不同看法。26而随着行政法方式的多样化，又增加了行政指导、行政合同等内容。

此外，八十年代行政法学由于刚刚起步，智识准备不足，加以当时认识上就是把行政法作为行政管理的工具，所以行政法学带有浓厚的行政学色彩，法学的味道比较淡薄，行政法规范研究相当贫弱。这一过程一直持续到80年代末期。再者，早期行政法学研究，沿袭“注释法学”传统，多注重对制度的描摹，而较少探讨行政法学原理性的内容。九十年代行政法学的重大成就之一就是行政法学规范体系的建立和充实，规范研究与基础理论研究远强于八十年代。我们随便拿一本九十年代中后期出版的教材和八十年代的教材相比，就能发现这一点。27

就后一个方面来说，尽管各个学者在研究内容细节的认识上可能会存在差异，但行政法学的基本内容还是可以大体上分为行政组织法、行政行为法和监督与救济法三部分内容。虽然九十年代行政法学研究内容远比八十年代的要完整、丰富和成熟，但是研究的逻辑结构却基本相同，都是围绕行政活动的过程来安排行政法学的框架，并没有超越行政学的思路。行政法学研究强调行政活动本身的特征，但是却忽视了行政法的功能特征。也正是因为如此，随着行政活动的丰富、手段的多样化，行政法学的体系安排却给人以犬牙交错之感，而从各国进口的制度和理论在缺乏系统吸收处理的情况下，使得行政法学体系看上去像个杂乱的拼盘。造成这种现象的原因，是因为传统的逻辑体系下无法容纳更多新涌现出来的内容，要改变这种情形，就必须换一种新的行政法认知模式，并据此重新整理行政法学的内容体系。在当前可供选择的模式中，最具有说服力的可以说是平衡理论。

从八十年代中期开始，学术界开始有意识地讨论行政法学的基础理论。但是，到1993年平衡理论提出之前，一直是波澜不惊。平衡理论提出之后，在学术界一度引起交锋，28而经过数年的发展，该理论日益成熟，形成了比较系统的理论体系。平衡理论以“行政权－公民权”关系作为主要的认知路径，并且把这一关系作为行政法的核心命题。29平衡理论认为，传统的行政法是以行政权单极核心为出发点的，或者强调保权，或者强调控权，或者是试图兼顾二者。对行政权和公民权相互关系的认知与定位的不同，价值取向和目标的差异，造就了管理理论、控权理论和平衡理论三种理论模式。管理理论认为行政权与公民权二者之间是命令与服从关系，主张二者法律地位不平等，强调和维护行政特权。控权论则认为要控制行政权，保护相对人的权利。而平衡理论则认为行政法关系的各方主体都是能动的，扩张的，具有两重性。双方既对立又合作，是行政法制发展的根本原因。因此，行政法对双方主体既要加以制约，又要加以激励。在中国现有的法治条件下，重点是强调制约行政权。行政主体应维护和增进相对方的合法权益，行政相对方要理解和支持行政主体的执法行为，特别是要通过互动的参与机制形成和谐、合作的行政关系格局。30管理论在前苏联的行政法学中占有统治地位，并对中国的行政法产生了重要影响。管理论在中国的发展是与中国的计划经济体制以及传统的法律观念相适应的。八十年代前期出版的一系列著作中，从基本概念到结构体系，大多强调行政机关管理的功能，忽视行政机关的责任和相对方的权利。但是很快，在社会现实的强烈冲击之下，这种极端强调行政机关优越，强调公共利益优位的观点就被抛弃了。控权论模式更理性地看到了行政权是一把双刃剑，但是出于对行政权根深蒂固的不信任和方法论上的个人主义，强调通过立法、行政程序和司法审查对行政权——最主要的是行政机关的裁量权——进行控制，保护公民权利。这种模式在传统的英美行政法中占据主导地位。31在我国八十年代中后期以后，出于对行政权力滥用的忧虑，这一理论受到了很多学者的青睐。平衡论则认为，现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益的关系。平衡论为行政法面临的现代社会诸多问题应当诉诸何种价值导向和制度安排提供了一种规范理论，其兴起的社会历史背景就在于剧烈的社会变革，打破了原有的社会结构，已有的制度安排已不能适应新的形势需要。

有什么样的理论基础就有什么样的行政法学体系，不同的理论也有不同的制度安排和重点。但无论持何种理论，行政法学体系的建构都应该从对行政法本质特征的认识入手，作为建构的逻辑起点。也正是在此意义上，可以说，行政法学体系和行政法的基础理论是密不可分的，行政法学基础理论是整个行政法学大厦的地基和各种具体内容的黏合剂，是贯穿整个行政法学的红线。现在，学术界已经逐渐认识到了这一问题，并开始自觉地加以运用。32不过，在转型时期，行政法学的发展非常迅速，许多内容的定位确实具有一定的难度，而学术界虽然已经抛弃了旧有的模式，但又却差不多形成了没有什么模式的新模式，什么东西都往筐里装。剧烈的社会转型为中国行政法学带来了前所未有的挑战，迫切需要在一种理论的指引下进行清理整合，这也是刚刚摆脱了稚气的中国行政法学难得的历史机遇，可以借此摆脱言必称欧美的西方法治中心主义，培育有中国特色的行政法学体系，为真正解决中国的问题贡献一己之力。

二、方法论篇

近来，法学界区分了法学方法和法律方法，“法学方法是研究和预设法律的方法，主要着眼于什么是法律的本体性理论，形成一定的法律观；法律方法是应用法律的方法，致力于实现既有的法律又生成新的法律……”。33不过，二者在功能上又有所重合，“形成新法律的法律方法在功能上也可以称为法学方法……”34相应地，行政法学界也将方法问题区分为行政法学方法和行政法制方法。35不同的方法提供了不同的视角，但是同时每种方法都有其自身的局限性，因而行政法应该综合运用多种方法，寻求从多个角度看待行政法律现象。

就行政法学方法而言，与以前相比，九十年代行政法学的一个重要特点是方法的多元化，逐步发展为一门综合性的学科。在现代法学理论中占主导地位的传统是法律实证主义，实证主义基本要素包括两个：一个是法律是人类的创造，它是人类通过某种程序安排的结果，而不是上帝意志或自然秩序的安排。二是通过运用18世纪和19世纪所谓的“自然的”或“物理的”科学方法论，法律是能够被研究，被恰当理解的；这种方式被称为实证主义方法；为了追求客观性，它试图消除科学家的任何主观要素。36实证主义法学方法的兴起，与十八、十九世纪自然科学的兴起密切相关，它试图通过运用价值无涉的科学方法，实现法学的科学化。与实证主义方法相对应的是规范主义方法。

就行政法学来说，实证主义研究主要是“行政法是什么”或“如何存在”的问题，描述真实世界的行政法是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施的后果等问题。其主要任务是描述、解释、预测、分析。规范主义研究是关于行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它包括两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么，旨在提出和阐述一套令人信服的价值观和伦理规范；二是具体的制度安排领域，即为了实现相关的价值目标，应当采取什么样的制度安排，或者提出什么样的立法建议，找出既有法律规定和法律实践中的不足，并提出解决问题的方法。37

早期行政法学与其他法学学科一样，主流研究方法是注释法学，将行政法学研究建立在语义分析的基础上，遵循形式主义或分析实证主义的思路，视行政法为一个孤立的“自治领域”，将学术研究的任务确定为分析行政法条文的逻辑、结构和语义，必要时由此归纳行政法自身的术语、概念和原理，排斥对行政法现象做政治学、经济学、社会学和历史、文化等非法律因素的考察。38这种研究方法，是自民国以来凯尔森纯粹法学这一指导方法的延续。另一个方面，行政法学研究又辅之以政治和意识形态的话语。共和国成立后，马克思主义取得了意识形态的正统地位，法律蜕变为阶级斗争的工具，阶级分析的方法也就成为法学研究的重要方法。政治和意识形态的影响绵延不绝，直到九十年代前期，“姓资”还是“姓社”，“左”还是“右”的问题还曾困扰法学界。

八十年代以来，中国加强民主与法制建设，实现从工具主义向法治主义的转变，行政法观念处于剧烈的变化过程中，主要问题在于重建行政法的合法性基础，而人们对很多价值问题存在重大分歧。另外，直至当前，填补空白，建立比较完备的行政法制体系是一个尚未完成的任务，行政法学首先要解决的是“有法可依”的问题。这两个方面的因素决定了行政法规范研究在行政法学中占据主导地位。应该说，随着社会主义行政法制体系的初步形成，九十年代行政法学从一定程度上开始重视实证行政法学的研究。也有论者指出，目前中国学者的基础研究仍主要局限于“单向度”的规范行政法学，是以“规范主义研究为中心”的行政法学。39而学术界在很大程度上漠视乃至混淆实证行政法学和规范行政法学两个领域的区别，是导致目前许多错误命题的根源。40而如果要建立“作为严格社会科学的行政法学”，行政法学的任务是“提供实证理论：描述、解释、预测行政法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排”。41且不说这种区分本身就隐含了价值判断，是否科学尚值得争论。正如前文所言，转型社会的实际情形一定程度上决定了目前行政法学规范研究的中心地位。

法学中的实证主义包括分析实证主义和社会实证主义两种形式。二者都反对自然法观念，不过分析实证主义主张法律是封闭的逻辑体系，42而社会实证主义认为，法律植根于它所规制的社会，并受其调节，要认识法律现象，必须考虑人类社会的实际情况。43因此，社会法学不仅反对传统的自然法观念，同时还反对分析法学所主张的形式主义。二十世纪初在德国兴起的“自由法学运动”，其目的就是要反对以概念主义和形式主义为主要表征的概念主义法学。用卡多佐的一句话说，就是“法律的生命不是逻辑，而是经验”。社会实证主义无疑为行政法学提供了诸如社会学、心理学、政治学、人类学、经济学、诠释学等综合的研究方法，行政法学不再是一门封闭、自足的单一学科，而是成为开放、回应型的综合法学。从八十年代以来，中国社会就一直处于转型时期，行政法制建设与社会结构的变迁处于互动的关系，形式主义的研究方法无助于在更广阔的背景下行政法的认知。九十年代行政法学从一定程度上开始重视社会实证行政法学的研究，其中，运用较多的是经济学的方法，如公共选择、博弈、成本效益分析、交易费用等理论。44不过，相比较规范研究而言，行政法学实证研究总体上还比较薄弱。

实证主义研究方法的兴起，是和近代科学观念分不开的，其目的是要在社会科学领域寻找“科学的”结论，也就是真理，但是其所意图寻求的客观性，不仅在社会科学领域内难以企求，即使在自然科学领域也已经受到了挑战。由于人类精神现象具有不确定性和开放性，在一定意义上，对其研究只能采用“对话商谈”的诠释学方法。行政法学研究的对象应该是一个事实和价值的综合体。而在后现代社会的语境中，法律的独特性更多地来自其功能的多样性以及它所构成的社会形式的开放性，法律也具有后现代生活的极端不确定性的某些特征，其多义的结构也使它包括在许多对立的阐释和语言中，法律的灵活性也使其具有多重趋向。这对传统法学的研究方法提出了挑战。当我们避开实证主义而转向解释或者阐释学对社会的法律现象进行批判性探究时，就会出现批判法学的各种疑问，这些疑问实际上可以被解读为对社会进步以及法律在构建完全现代的社会秩序过程中的建设性作用的质疑。45批判法学运动的中心议题就是使社会组织回归人类关怀、回归较少受到异化的社会生活和人类交往的形式，其目的在于希望人类条件能够得到改善，充满了人文主义的关怀，试图把“人性带回到理性之中”。46虽然批判法学批判有余，建构尚显不足。不过，在注重行政法秩序构建的行政法学研究中，我们迫切地需要批判的人文关怀精神。

行政法律的运用是将规范用于事实，是一种判断活动。在逻辑上，方法独立于判断，而判断要根据方法获得。就行政法制方法而言，传统的方法主要是法律解释的方法。法律解释的主要任务在于解决判断的大前提的确定性，其具体方法包括诸如语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等，而剩下的任务就只是进行演绎推理。这种方法和实证主义法律观有着密切联系，即认为法律是一个封闭的体系，法律为一切问题准备了唯一正确的答案。但是，自19世纪末20世纪初以来，这一观念逐渐受到了渐次兴起的社会法学派的质疑，法律不再被视为是封闭、自足的体系，而是“开放的、未终了的、有待具体化的规范总谱”。47相应于这种开放的法律观，法律方法的内容也有了极大的拓展，由原来的法律解释和简单的演绎推理发展成为包括法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法在内的一般法律方法。法律应用已经不仅仅是一个简单的推论活动，在某种意义上也是法律重新发现的过程，而推理的方法除了演绎之外，还有归纳、类比等概括形式。法律方法论的这一发展，对于发展行政法制方法也具有重要的启发。

三、本体论篇

九十年代中国的行政法学，与八十年代相比，在本体研究上取得的最大成就可以说是行政法规范理论进一步完备。这一成就，与行政法基础理论的研究可以并称为九十年代行政法学研究取得的最重要的两项进展。择其要者，九十年代行政法规范理论的研究，主要体现在行政法律关系理论、行政组织和行政主体理论、行政行为理论、行政程序理论和行政监督与救济理论等。

第一，从行政管理法律关系到监督行政法律关系。

法律是以人们之间的权利（力）关系为基础的，行政法律关系也是行政法学研究的基础。应该说，行政法律关系理论和行政法学基础理论的研究密切相关，从某种意义上可以说，目前中国行政法学基础理论的研究，是围绕着行政法律关系理论展开的，至少从平衡理论的角度来看是如此。行政法律关系实际上是行政权与公民权关系在行政法中的体现，对公民权和行政权关系的定位，也就决定了对行政法的定位，从而其构成了行政法的理论基础。传统行政法将行政权与公民权界定为管理与被管理的关系，“行政法就是调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律规范。”48这也就决定了行政管理法律关系是其行政法所调整的主要内容，如果不是全部内容的话。49而对行政权抱深刻怀疑态度，秉持个人主义传统的理论，则强调对行政权的监督与制约，因而其所认为的行政法就是“规范和控制行政权的法律规范的总称”，50行政管理法律关系处于从属的地位，甚至完全不予考虑。这两种认识，都没有正确区分行政法律关系与监督行政法律关系，过于强调其中一方，而忽视了另外一方，不符合行政法学的基本架构。在全面考察行政权与公民权关系的基础上，九十年代中期，一些学者在提出并且系统论证监督行政法律关系的基础上，将行政法界定为“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称”。51

这一变化的轨迹也和中国法制发展的实际情况有关。八十年代初期，行政法处于草创阶段，除了已有微薄的积淀之外，学术界主要是从苏联等国寻求智识资源，遵循极端功能主义的进路，强调行政法的管理作用，这也是与其时代背景相一致的。因此，此时行政法学偏重于对行政管理法律关系的认知，这种认识也直接反映了人们对行政法性质与特征认识的局限性。《行政诉讼法》和《行政复议条例》、《行政监察条例》以及《国家赔偿法》颁布以后，监督行政理论有了很大的发展，学术界在吸收了功能主义某些进路的基础上，将行政法所调整对象界定为行政管理法律关系和监督行政法律关系，并且进而挑战传统法学上所认为的“民事法律关系是平等主体之间的关系，而行政法律关系的主体是不平等主体之间的关系”，反思行政权的优越地位和不平等的行政法律关系理论。52

行政法律关系理论的发展，对于修正传统行政法的定义，重新科学地界定行政法的概念，构建完整一致的行政法学理论体系具有重要意义。当然，在不同的时代背景下，对行政法价值与功能的需求是不一样的，包括平衡论者在内，也认为在当下重点应该放在监督行政法律关系上。但是，这并不意味着从认识的角度，我们可以忽视其中的任何一方。行政管理法律关系和监督行政关系二者相辅相成，亦相反相成，共同构成了行政法所不可缺少的内容。53

第二，从行政组织理论到行政主体理论54

行政法学界对行政组织法的研究自八十年代初就已经开始，至1989年《行政诉讼法》颁布之前，基本上是围绕行政机关展开的，由此形成了“行政机关”研究范式。由于当时人们的主要关注点是改革与完善行政组织，所以，该范式的主要内容也就偏重于行政机关的性质、类型、体系、结构、编制、工作原则以及国家工作人员具体的管理制度等。该范式在早期的行政制度改革中发挥了重要作用，但是随着研究的深入，脱胎于行政管理学的这一范式本身所具有的局限性逐渐暴露，作为一个概念分析工具式微，逐渐被“行政主体”范式取代。55

行政主体范式突破了行政机关范式将公共行政视为国家独占职能的理论模式，为行政授权、行政委托、行政机关与内部机构、派出机构和公务员之间法律关系的研究奠定了重要基础，从而有助于确定行政行为的效力、确定行政诉讼的被告资格和法律责任的归属等问题。行政主体范式在学术界的主导地位将近十年，最近已受到了比较强烈的批评和质疑。由于行政主体这一术语是从国外进口的，所以其中大部分来也是来自比较法视角的批判，56试图对行政主体范式进行重新建构，并且对行政组织法的研究进行了比较全面的审视。有学者将对行政主体范式的批评和挑战归纳总结，认为真正构成挑战的是来自两个方面：一是关于行政诉讼诉讼被告资格的确认问题，一是关于实体行政权和行政责任的归属问题。57前者主要是由于行政主体理论与行政诉讼被告资格联系过于紧密，在最高人民法院扩大行政诉讼原告资格的努力下陷入了尴尬的境地，有丧失独立性之虞。58至于后者，则关涉行政主体和行政责任的实际承担主体之逻辑上的矛盾。59就行政主体范式建构意义上来说，目前较为流行的意见是师法国外，以中央和地方分权以及公务分权为基础，构建国家、地方团体和公务法人三类行政主体。由于这一理论的实现，尚有待中央与地方事权关系的进一步厘定，有赖于地方自治的培育与发展，因此，此等制度之实现非一朝一夕之功，有学者则从目前现有的本土资源出发，根据中央和地方财权分离的状况，提出将行政主体分为中央政府、地方各级政府和经过特别授权的公务组织，而将前述模式的实现期之于未来。60就目前来说，行政主体范式的研究主要还停留在抽象的反思和建构的水平，对具体问题的研究尚有待进一步展开。

在对行政主体范式进行反思和重构的同时，是行政组织法研究的逐步复兴。在八十年代中后期行政主体范式形成以后，行政组织法的研究在某种程度上被忽略了，甚至遭到了有意识的排斥。从内容上来说，行政组织法至少应当包括四个方面：第一是狭义的行政组织法，第二是行政编制法，第三是公务员法，第四是公物法。61八十年代早期对行政组织法的研究，往往是从管理学、行政学的角度出发，囿于事实性的描述。九十年代行政组织法研究的复兴，主要受三个方面因素的推动：一是行政主体范式的不足，许多内容并非该范式所能涵括；因此这一时期强调全面研究行政组织法，而在研究内容上又以公务员法为重点。二是行政组织立法的需要，历次机构改革难以摆脱膨胀——精简——再膨胀循环怪圈的重要原因之一，在于行政组织立法的滞后；因此这一时期研究和推动行政组织立法，强调公共行政组织法治化。62三是在政府与市场、国家与社会关系重新整合的背景下，政府职能的调整与分化、中央与地方分权以及公务分权引起了更多的关注。因而这一时期强调通过行政组织法重新界定政府职能，厘定中央与地方权限，而最引人瞩目的成就是对非政府行政组织的研究。

非政府行政组织的兴起和政府职能转变、调整的改革趋向是分不开的，也是行政机关范式向行政主体范式转变的一个重要原因。政府职能的调整和转变，是以国家与市民社会的重新定位为基础的。就国家与市民社会关系而言，改革开放前中国社会基本上被国家吸收，形成了一元化的框架。而改革开放以来，政府简政放权，“掌舵”但不“划桨”，逐步从经济和社会领域退却，市民社会培育和发展的结果，是形成了二元化的框架。63公域和私域构成了整个社会结构谱系的两极，不过，两极之间的界限并非是一清二楚的，而且在很多情形下互相交融，你中有我，我中有你。就法学而言，与这种社会结构相对应的是公法与私法的划分，64许多非政府性的中间组织承担着在公域和私域之间进行沟通的作用，不同的是由于在这一谱系中所处的位置不同而在性质上有所偏重，这些非政府性中间组织中相当一部分担负着某种公共行政职能，或者本身就是为了某种公共行政职能的实施而专门设立的。65这一变化反映在行政法学研究中，除了继续关注传统行政组织——也就是行政机关之外，学术界对上述组织表现出了极大的兴趣，对诸如公立高等学校、行业组织、社团、基层群众自治组织以及某些独立监管机构等进行了研究。66

当然，这些研究只能算是初步的，在很多方面还需要进行更为深入的挖掘。尤其需要指出的一点是，政府职能的转变一方面还权于私域，散权于社会，政府有时会将传统上属于政府核心职能的一部分权力，在追求效率或者其他价值的考虑下，交付给私人组织行使；67另一方面改革传统的行政组织，引入某些私人组织的活动原则和方法，引入“企业家”精神。这两个方面的变化，对公与私的划分构成了进一步的挑战，以及如何对私人组织进行制约，如何对公共组织进行激励，这些新的组织方式和行政过程将具有什么样的行政法意义，都需要进一步加以关注。

第三，从强制到非强制、从单一到多元的行政行为理论

行政行为理论所涉内容非常庞杂，因而出于研究上的便利分为行政行为概述和分述两个方面，前者研究行政行为的一般理论，而后者则展开对各种具体制度的研究。本文的概括亦如是。九十年代行政行为的研究，相比八十年代而言更为丰富。这一时期对行政行为理论研究产生重大影响的是，市场经济的发展推动了政府行政手段的多样化和复杂化，特别是行政合同与行政指导行为的提出和发展，对传统的行政行为概念和特征、行政行为的分类等带来了具有革命性的影响。从内容上来看，这一时期的研究更为细致完备，不仅传统的诸如行政处罚、行政强制行为的研究更为深入，诸如行政合同、行政指导行为的研究也相当充实。这一时期的研究也和具体实践密切结合，推动和促进抽象的理论思辩向具体的制度建构发展。尽管如此，目前对行政行为理论研究还是存在两个比较大的问题：一是研究内容主要师法德国、日本和我国台湾地区的理论，斧凿痕迹明显，中国问题意识尚显不足；二是对已经制度化的某些领域，研究方式限于制度的描摹和注释，缺少实证分析和进一步的挖掘。

行政行为一般理论研究

行政行为一般理论的研究主要包括行政行为的概念与特征、行政行为的构成、行政行为的分类、行政行为的效力和行政行为的合法要件几个方面。

就行政行为的界定而言，目前争议颇多，由于划分标准很不统一，学者们所持之观点从最广义的行政作用到最狭义的行政处分皆有，并由此带来行政作用、行政行为、行政法律行为、行政事实行为等概念的混乱。68从正面界定的困难，使学者们转而诉诸行政行为的构成要件，从主体要素、职权要素、法律要素和目标要素等角度予以界说。69与行政行为的界定有密切关联的是行政行为的特征，一般来说，学术界将其归纳为从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等五个特征。70正如上文所说，近来行政行为的新发展已对这些特征构成了挑战，如行政合同行为或者说双方行政行为对单方意志性的突破，行政行为无效理论对效力先定性的挑战，行政指导行为或者更广泛意义上的非强制行政行为对行政行为强制性的冲击。

行政行为的分类，是出于研究的便利而依据不同的标准对行政行为进行的划分，对于进一步认识行政行为的特征，分析行政行为的合法性以及确立不同行政行为的救济方式具有重要意义。在我国行政法学中，最重要的一种分类可以说是抽象行政行为和具体行政行为的分类。除此之外，比较重要的还有内部行政行为和外部行政行为、羁束行政行为和裁量行政行为、依职权的行政行为和依申请的行政行为等。而随着行政手段的多样化，诸如行政合同、行政指导等行为的兴起，也带了新的分类方式，诸如单方行政行为和双方行政行为、“强制行政行为”和“非强制行政行为”，71这也为认识行政行为的性质和特征提供了新的视角，在一定程度上突破了传统的行政行为认知模式。不过，各种行政行为的分类似乎都不是绝对的，具有进一步探讨的余地。在九十年代行政法学研究中受到冲击最大的，莫过于抽象行政行为和具体行政行为的分类标准。在八十年代学术界借鉴法国行政法理论确立了这一分类后，1989年的《行政诉讼法》将“具体行政行为”法律化，从而“抽象和具体”的分类直接和行政诉讼的受案范围勾连，并且最高人民法院在相关的司法解释中对“具体行政行为”的确定提供了明确的标准。然而，抽象与具体之分在提供便利的同时，由于其自身存在的模糊之处，有时候也成为法院拒绝受理相应案件的藉口，而学术界亦对抽象行政行为与具体行政行为的划分标准进行了检讨。在此情形下，实务界一方面承认这一分类，另一方面取消了原来给出的标准，将其判断留给法院和法官进行裁量。72

就行政行为的合法要件而言，这一时期的研究区分了行政行为的成立、生效和合法要件，而此前对三者的区分不是很明确。现在学术界对行政行为的合法要件基本形成了共识，认为主要包括主体合法、权限合法、内容合法、程序和形式合法等方面。行政行为效力理论的研究，是九十年代行政法学研究取得的重大进展。一些学者引介德国、日本等行政法学研究的理论，提出了行政行为的公定力、确定力、拘束力和执行力“四力”理论。另外，亦有学者对行政行为效力理论提出质疑，主要表现为行政行为效力的内容和无效行政行为对公定力的挑战以及行政行为的实质确定力。73围绕行政行为的效力，学术界还进一步讨论了行政行为的无效、撤销和废止，并且不再限于抽象的理论探讨，而是结合具体的法律制度和司法实践进行分析。74不过，从总体上来说，关于行政行为效力理论的研究，还主要局限于各种效力变化的含义、原因以及简单后果，理论探究性较强，未能有力地指导实践。

行政行为具体制度研究

行政行为具体制度的研究，本文拟从行政立法、行政执法、行政司法三个方面进行简要考察。

第一，关于行政立法的研究。这里所说的“行政立法”，采用通说，是指有关行政机关按照法律规定的权限和程序制定和行政法规和规章的活动。75首先是关于行政立法的含义、特征以及分类的讨论。第一，在我国行政法学发展早期，曾就行政立法的含义进行过讨论，并且认为广义上的行政立法是指行政法的制定，即国家立法机关和行政机关颁布一切有关国家行政机关管理职能的法律、法规的活动，76现在一般将立法机关的制定行政法的行为排除在外。第二个是“行政立法”这一术语本身是否科学，有人认为从权力分工的角度来看，这一术语本身就是一个悖论，是不合理的。77第三，行政机关制定其他规范性文件的活动是否属于行政立法。一般认为，抽象行政行为包含了行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。但是，如果说法的本质是一种行为规则，许多其他规范性文件和行政立法在性质上没有什么差别，不过是人们根据这一分类所赋予其不同的等级效力而已。无论是在做出这一分类之时还是今天，对其他规范性文件的规范和控制一直是学术界关注的重要内容，但是采用这种分类方法对于认识其他规范性文件的性质以及控制作用并不大。这一点已经引起了学界的反思。78第四，行政立法的性质是职权立法还是授权立法。这也直接关系到行政立法的分类。对于行政机关立法权力是依照职权固有的，还是根据授权获得的认识不同，就形成了职权立法和授权立法之争。职权立法说认为，行政主体源于宪法和组织法的立法权，是行政权固有的组成部分，运用这种职权进行的立法是职权立法，只有根据单行法的授权以及特别授权决定所进行的立法才是授权立法。因此行政立法可以分为职权立法和授权立法，授权立法又分为一般授权立法和特别授权立法，前者是根据单行法律、法规进行的授权立法，后者是根据专门的授权决议进行的授权立法。79授权立法说认为，行政机关的立法权都是来源于宪法和法律、法规的授予，所有的行政立法都是授权立法，依据宪法和组织法规定进行立法的活动是一般授权立法，而依据特定法律、法规以及特别授权决议进行的立法则是特别授权立法。80从法理上讲，行政立法是职权立法还是授权立法，将导致不同的立法规则和宪法约束，尽管学术界目前存在上述争议，但是似乎并没有特别关注这一点。

其次，随着行政立法效力等级、规范冲突、立法技术等理论的初步形成，行政立法的程序规范引起了学术界的重视，并且逐渐加强对行政立法公开、参与制度的研究，引介国外关于行政立法听证制度方面的规定。目前，国际行政法的发展趋势之一就是行政相对方更多地参与行政立法，这就需要在程序中设立一系列的机制，保障相对方的利益能够得到更好的体现或代表，这些机制包括行政机关与利害关系人之间的协商、讨论机制，专家、学者参与立法的机制等。这也是与公民参与的大趋向是一致的。另外，此时期行政立法研究对立法规划、起草、协商、审查、备案、公布等具体立法程序进行了深入研究，并推动了行政立法程序的制度化，先后出台了《立法法》（2000年）和《行政法规制定程序条例》（2002年）、《规章制定程序条例》（2002年）。

此外，此阶段行政立法还初步涉及了中央和地方行政立法权限的划分；经济全球化，特别是加入WTO对行政立法的影响以及司法对行政立法的监督等问题。81

第二，关于行政执法的研究。行政执法行为的研究，表现为从单一到多元，从强制到非强制的发展趋向。传统行政法学研究，比较关注警察行政、秩序行政下的行政执法行为，如行政处罚、行政强制、行政征收和行政征用等，而九十年代行政法学，除了继续关注警察行政手段，其研究更加细致成熟之外，还关注福利行政、给付行政下一些新的行政手段，如行政给付、行政奖励等。这一时期还有两类行政执法行为受到了特别关注，一是由于政府职能的转变，由全能政府向有限政府转变，所以行政许可、行政规划等宏观调控备受关注；二是非强制行政行为，如行政合同、行政指导也引起了行政法学界极大的兴趣。

受学术研究的强势推动，许多行政执法方面的法律出台或者提上了议事日程。如《行政处罚法》（1996年）、《政府采购法》（2002年）、《行政许可法》（2003年），而《行政强执法》、《行政收费法》等也提上了立法日程。

由于行政执法行为形式多样，尽管已有研究取得了比较大的进展，但还是存在较多的空白与不足。就已有的研究状况来看，相当一部分行政执法行为的研究仅对其概念、性质、作用、程序和监督等进行了初步的介绍，制度描述明显强于学理分析。此外，研究方式和研究进路从总体上说还比较陈旧，视野比较狭窄。例如行政许可本身与政府管制以及政府和市场关系联系密切，因而应当从更广阔的制度背景下进行分析，尽管行政法学界早在九十年代初期就提出了对政府管制的关注，但是直到目前为止，对这一领域研究比较多、比较成熟的还是经济学界，而法学领域比较有创见的高水平的研究还寥寥可数。行政执法行为的规范分析较多，实证研究还很薄弱。

第三，关于行政司法的研究。学界对行政司法行为研究较多的是行政复议和行政裁决，特别是行政复议的研究，为《行政复议条例》的制定（1990年）、修订（1994年）和《行政复议法》（1999年）的出台做出了重要贡献。而学界也围绕行政复议条例以及行政复议法存在的问题和不足展开讨论，为推动行政复议制度的进一步完善起到了重要作用。

这一时期行政复议理论的讨论，主要是围绕立法展开，争论的焦点主要集中在行政复议的性质、复议范围、复议管辖、复议组织、复议程序等。就行政复议的性质而言，主要有“行政说”、“司法说”和“行政司法说”三种观点。82关于复议范围，包括了行政复议的权利保护范围和对行政活动方式的监督范围。《行政复议法》吸收学术讨论的部分成果，将公民、法人和其他组织的各类合法权益都纳入了保护的范围，并且进一步将监督范围扩大到部分抽象行政行为。就复议管辖而言，则提高了行政复议管辖的级别和当事人自由选择管辖机关的程度。83关于行政复议程序的讨论主要集中于是否应司法化等。除此之外，这一时期还讨论了行政复议和行政诉讼的关系以及行政复议制度和行政诉讼制度的衔接问题。84

关于行政裁决的讨论，主要是围绕行政裁决的性质以及行政裁决的程序和司法审查展开。就各国法律发展的趋势来看，一般行政裁决都要接受司法审查。行政裁决司法审查所派生的一个问题是行政诉讼与民事诉讼关系或者说行政附带民事诉讼的问题。85

第四，从实体到实体程序并重：行政程序研究的兴起

无论是中国法学理论还是法律实践，传统上都是将实体置于程序之前，或者仅仅将程序当作实现实体的手段，忽视程序自身的独立价值。甚至将行政程序视为管理行政相对方的手段，行政程序规范可以赋予行政权力等。86随着行政法治观念的转变，人们逐渐意识到行政程序的价值，不仅开始研究程序性行政行为，把行政行为当作一个动态的不断连续的过程，87而且开始探讨行政程序法治化的可能以及必要性，其取得的一项重要的阶段性成果就是1996年《行政处罚法》的通过。如今，学术界主要围绕行政程序法治化的问题，展开了深入探讨，行政程序问题是九十年代，尤其是中后期，行政法研究的一个亮点。88

行政程序的兴起，受多种因素的推动。简举数项，一是行政民主化、公民参与，实行行政公开，以看得见的方式行使正义；二是在行为过程中规范和控制行政权；三是保护行政相对人的合法权益，听取相对人的意见；四是决策合理化之需要。学界根据对行政程序的价值定位，比较借鉴美、德、日、澳等多国经验，具体探考行政程序的基本原则以及各项制度要求，如听证制度、表明身份制度、告知制度、陈述和申辩、调查制度、说明理由制度、时效制度、案卷制度等。在此基础上，基本上把行政程序界定为行政行为的时间和空间上的表现形式，行政程序在总体上是行政机关的义务性规范，为行政机关和行政相对人提供博弈的制度框架。这一性质和价值定位认识的转变，为确立行政程序的基本原则、基本制度以及行政程序法典化的科学论证提供了重要的理论前提。

当此时期，学界研究的重点乃行政程序的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行政程序违法的后果以及司法审查等。学者们基本认同程序正义的观念，区分了行政程序的一般原则和行政法的一般原则，把效率和公正作为行政程序法不可偏废的价值内涵，为行政程序的立法模式提供了有益的指导。学者们还从实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利，对程序性权利的确认和保障，使相对人能够自主地为权利的实现进行斗争，而不完全将行政权力的理性化行使寄托于行政官员的自我节制上。对于行政程序违法的种类、形式和相应的司法审查，学术界也进行了比较深入的讨论。在具体制度上，听证制度是行政程序法研究的热点，形成了以听证制度为核心的行政程序制度设计，并围绕听证制度的原则、价值和完善我国的听证制度进行了比较深入的讨论，对于推动行政处罚听证制度、价格听证制度的发展起到了积极的作用并且产生了较大的社会影响。

行政程序应当法制化，这已经成为学术界的共识，也是世界各国行政法的发展趋势。此期研究的内容也为中国行政程序法典化贡献良多。由于行政程序法被视为行政法领域的基本法典，因而学界对其研究尤费心思时日。行政程序法和行政实体法的关系，分散立法还是统一立法，效率模式、公正模式还是效率公正兼顾模式，行政程序法的基本架构、基本原则、主要内容等都进行了比较全面的讨论。如此浩大工程，学术界更进行了大量的比较研究，探索其他早发国家，在行政程序立法方面的经验、教训，移译其典章、制度，以资中国立法借鉴之需。

行政程序的研究虽然已经取得了相当大的成就，但是目前来说一般还是在总体上进行一般性的讨论，不太注重对现有的行政程序规则和办事规则进行研究，在方法上，应注意避免简单照搬国外现有的制度，以免其在中国的文化背景下水土不服，并且要展开实证分析。在观念上，则应防止走向两个极端，一个在上文已经说过，且现在已经基本上为学界否弃，另一个则是片面强调行政程序的独立价值，甚至将其作为行政法的全部内容。在内容上，政务公开和公民参与的具体制度建构以及具体运行效果需要进行全面深入的研究。

第五，行政救济理论89的丰富和完善

中国行政法学初起步时，偏重行政管理，因此在内容上，相对方权利的保障和救济没有得到足够的重视。但随着行政法学将研究范式从管理转向控权，强调行政法的规范和控制功能，双线型研究进路的确立，对行政主体的监督和控制，对行政相对方的保障和救济占据了行政法学研究内容的半壁江山，行政救济理论也得到了应有的重视。此期行政救济理论的研究，主要在救济的实现与完善的大思路下，围绕行政救济制度的建构与修正进行，取得了丰硕的成果，并且推动了行政法制建设的发展，为《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等的出台起到重要作用。后又围绕行政诉讼和行政赔偿、行政补偿等具体实施中暴露出来的问题，展开深入研究，为行政救济制度的完善也起到了重要作用。行政法学界做出上述良多努力，对于行政法治观念的形成也起到了重要作用。

行政诉讼理论作为行政法理论的重要组成部分，提出较早，但是其理论及观念的深入是随着行政诉讼实践的深入发展而相与进行的。八十年代行政诉讼理论的论证为《行政诉讼法》的最终通过起到了重要作用。《行政诉讼法》的通过在我国行政法制史上具有划时代的意义，标志着我国行政法制从工具主义时代转向法治主义时代。90进入九十年代，行政诉讼实施过程中的理论和实践问题是此间研究的重点和热点。例如具体行政行为的认定，受案范围，原告资格，法律适用——主要是“参照规章”，证明责任，裁判形式，诉讼的社会效果，审判体制改革等。学界的研究，又推动了行政诉讼审判实践的发展，其成果被有限度地采纳。91

权利受到侵犯之后，应当进行补救，否则名惠而实不至。从行政主体的角度来看，对相对人合法权益进行补救也是行政责任的一种重要形式。就行政法而言，主要的补救手段有两个，一是行政赔偿，二是行政补偿。1954年宪法92和1982年宪法93都对此做了明确的规定。后来的一些法律，如《民法通则》和《行政诉讼法》也规定了也有这一方面内容的规定。94这些内容的确立，是民主法治进步和相对方地位提升的重要体现，在中国行政法制发展的历史上具有其应有的地位。但是，这些规定主要是原则性的，过于抽象，对于补救的范围、补救的程序、补救的标准等没有明确，因而操作性不够强。八十年代末九十年前期，学术界围绕行政赔偿的含义、理论基础、归责原则、构成要件、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序以及进行的比较研究，为1994年《国家赔偿法》的出台奠定了重要基础。《国家赔偿法》将行政赔偿作为非常重要的一部分内容纳入，但却没有提及行政补偿。95《国家赔偿法》出台之后，在实践中暴露出赔偿范围太窄——仅限于人身权和财产权损害赔偿；标准太低——实行抚慰性赔偿标准，只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，没有精神损害赔偿；赔偿程序存在不足——赔偿的前置程序往往成为拖延和拒绝的借口等问题。因此，此间又围绕上述问题进行了检讨。

与违法行为给行政相对方造成损害相比，学界原来对合法行为造成的损害关注较少，研究也比较薄弱。行政补偿在国家整个法律体系中具有不可忽视的地位，而且更重要的是体现在宪法上，因此，倘若置于宪法的背景下，以权利视角入手，将大大丰富现有的内容。但就目前来说，行政补偿制度的研究，主要是将其置于与行政赔偿的对比中进行叙述。此外，就是要积极推动建立公平合理的补偿制度，规范补偿的程序。由于宪法对行政补偿语焉不详，目前缺少统一的法律规定，有关内容仅散见于相关的单行法律、法规中，学术界对补偿的研究，主要是检讨现有的补偿程序、标准进行，忧虑法律规定的具体落实，特别是结合行政征用制度进行之，而尤以土地征用补偿案件为多。

四、小结

自改革开放以来，整个中国社会都处于社会转型的巨变期。而与政治理论有密切勾连的公法学主要分支之一的行政法学，也呈现出强烈的转型特点，并且保持了与时俱进的态势。行政法的全部问题都是以行政权与公民权的关系为基础展开的。在这一关系中，可以构建行政权占据绝对主导地位和公民权占据绝对主导地位的两个理想类型，本文中所说的转型，也就是行政权与公民权之间关系的重新调整，从强调行政权的绝对优位向行政权与公民权协调发展的方向转变。这一转变是与九十年代市场化、民主法治化以及国际化的三大趋势相生相随的。无论是从认识论、方法论还是本体论意义上来看，九十年代的行政法学研究都呈现出明显的转型状态。而行政法学研究的深入发展，为中国行政法制的发展积淀了深厚的智识资源，为中国的行政立法、法治观念的转变殊多贡献。

文章中枚举转型时期行政法学发展的数点，只是择其要者，而且必然挂一漏万。除此以外，其他如行政相对方、行政法基本原则、行政责任等理论亦是此间行政法学发展比较突出的内容，在其他地方或有提及，而面面俱到，滴水不漏亦非力所能及。

至于转型中的行政法学，将转成什么“型”，不同的研究进路会有不同的看法，不同时期也会有不同的选择。正如在文中已经指出的那样，当前最重要的任务，或许就是在行政法基础理论研究的基础之上，清理、整合现有行政法学的内容，构建统一完备的体系，只有这样，才能既上承历史，又下启未来，才能进一步标明行政法下一步的发展方向。

注释:

1 关于姜明安教授对新中国行政法学发展之分期，参见其主编之《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第70－72页。该书认为1989年至1998年行政法学发展体现在质上，体现在深度上。表现为四个方面，一是行政法学研究从一般性研究进入专题性研究，产生了一大批专题性研究成果；二是行政诉讼法的研究在行政法学中越来越占有特殊重要的地位，逐渐发展成行政法学中相对独立的一门分支学科；三是行政法学的研究比以前任何时期都更注重理论联系实际；四是行政法学研究的深入导致了若干种学术流派的出现。同上书，第71－72页。

2 朱苏力教授在其《法治及其本土资源》一书的自序中发此一问，中国政法大学出版社1996年版，第V页以下。

3 同注1，第70页。

4 国务院发展研究中心“经济全球化与政府作用”课题组提出，当代四大国际性潮流为经济全球化、市场化、信息化与民主化，见《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，载《管理世界》2001年第期。笔者这里所说的三大趋势是从该思想中和包万超博士的一次讲座中得到一定启发。不过，由于信息化对中国行政法（学）发展的影响，到目前为止，尚未完全显现，所以这里没有将信息化这一趋势包括在内。

5 根据粗略统计，1992年发表的行政法学论文数量为517篇，1993年为429篇，1994年为371篇，1995年为379篇，1996年为475篇，1997年为444篇，1998年为487篇，1999年为463篇，2000年为549篇，统计根据为1993年至2002年《行政法学研究》杂志所刊登的该年度论文索引，在这里要感谢中国政法大学图书馆欧阳晨红遍订的索引提供的便利。而1978年至1989年发表的行政法论文总数约为520篇，统计根据为《新中国行政法学研究综述（1949－1990）》（许崇德、皮纯协主编，法律出版社1991年版）附录所刊该段时期的论文索引。

6 行政法在未来的治道变革中将起到什么样的作用，现在做出预测恐怕为时尚早，但可以肯定的是，在有限的时间内，以宪法和行政法为主要代表的公法价值将持久不衰，所不同者在于其与传统行政法的作用重点和作用机制会有重大差异，中国行政法学也将在对行政法制度变迁的回应中获得新的推力。不过，陈斯喜博士认为，二十一世纪的行政法（学）将呈现出由盛而衰的抛物线型发展趋势，其原因包括：小行政大社会的形成将大大弱化行政权力，从而减少对行政法律的需求；市场自我调控能力的增强将转变行政的角色，其强制性将更为弱化，与商法的界线将变得模糊不清；二十一世纪的法学将走向综合，因而部门法的色彩将更为淡化。参见陈斯喜：《由盛而衰的21世纪行政法（学）》，载《行政法学研究》1998年第4期。陈斯喜博士指出的几点理由，不是使行政法学的研究走向衰落的原因，相反，这些趋势将为中国行政法学的发展提供新的机遇。

7 早期行政法学研究的总结，主要体现为两部综述性作品，即张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版；许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述（1949－1990）》，法律出版社1991年版。此外，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社2000年版），总结了九十年代行政法学研究状况并附评价和未来趋势的展望；杨建顺、李元起合编的《行政法与行政诉讼法教学参考书》（中国人民大学出版社2003年版）是关于行政法学研究论点综述和资料汇编的结合；王学辉主编的《行政法学论点要览》（法律出版社2001年版）是一种卡片式的论点索引，不是严格意义上的综述性著作。除了就行政法学本体内容进行总结的作品之外，也有学者开始考察行政法的学术史，但是相关论著所见不多，较为系统者当属罗豪才、甘雯、沈岿著：《中国行政法学》，载罗豪才、孙琬钟主编：《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第93－130页；上注1姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》对行政法学术史也有涉及。

8 从九十年代初期以来，《法学研究》、《中国法学》、《法学家》等杂志每年就前一年各部门法学的研究状况进行总结，其中包括了行政法学的研究情况。

9 陈瑞华教授认为这两个方面是中国法学目前存在的通病，关于其批评意见，见陈瑞华：《徘徊于问题与主义之间》，载《读书》2004年第1期。

10 此处借用哲学上的认识论、本体论和方法论的概念，主要是出于文章内容组织的需要，并没有顾及哲学上对这种区分方式的批评，也没有将各个概念与其哲学上之意蕴完全对应。并且三个概念之间，也是具有千丝万缕的联系，无法截然分割。

11 参见[英]马丁.洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，中文版序言、第8页、第9页、第43－48页。

12 罗豪才教授在一篇文章指出，社会转型的国内背景与经济全球化的国际背景决定了我国近年来行政法制发展的特征，并且指出了社会转型时期我国行政法制发展的主要内容。参见罗豪才：《社会转型中的我国行政法制》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。更加明确地提出研究公法与政治变革之间关系的是，宋功德：《中国公法的崛起与政治变革》，/include/shownews.asp?newsid=2587，2003年12月10日访问。

13 同注1所引姜明安书，第60－62页。宋功德博士认为，“八二宪法的出台，标志着中国公法的正式崛起”。见前注12所引宋功德文。

14 同注1所引姜明安书，第60页。

15 实际上，在1996年2月8日中共中央举办的中央领导同志法制讲座结束时的讲话中就曾经指出：“实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化的规范化……”。 1996年第八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展“九五”规划和2010年远景目标纲要及关于<纲要>报告的决议》中也指出，“要坚持和实行依法行政，积极推进社会主义法制建设的进程，加强立法，严格执法，不断提高广大干部和群众的法律意思和法制观念，努力建设社会主义法制国家。”

16 80年代中期以来，学术界开始探讨有关经济行政法的问题，但即使是在十四大之后，几乎历次行政法学年会上都指出要加强经济行政法的研究，相关的研究也并不多见，尤其是高水平的作品更是凤毛麟角，就笔者所见，专著仅有两本，一是王克稳著：《经济行政法论》，苏州大学出版社1995年版；一是宋功德著：《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2002年版。之所以如此，其中原因可能有三个：一是法律部分划分导致；二是行政法学者缺乏相应的知识准备。

17 参见董炯著：《国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度》，北京大学出版社2001年版。该书第四章从国家与公民的关系角度讨论了“社会转型中的中国行政法律制度”。另外，黎军著：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，也是从政府与市场、国家与社会的视角考察行业组织的地位等相关问题。

18 这里没有提到的1990年的《监察条例》和《行政复议条例》，因为分别于1997年和1999年被《监察法》和《行政复议法》所取代。其他已经提上立法议程的重要法律包括：《公务员法》、《行政强执法》、《行政收费法》、《信息公开法》、《行政程序法》，其他像《编制法》等还处于法规的层级。

19 十五大报告提出，“加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成有中国特色社会主义法律体系”。十六大报告提出，“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形式，加强立法工作，提高立法质量，到二O一O年形成中国特色社会主义法律体系。”载中共中央文献研究室编：《中国十三届四中全会以来历次全国代表大会中央全会重要文献选编》，中央文献出版社2003年版，第438页、第677－678页。

20 1984年，彭真委员长在一次座谈会上提出，“要从依政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要建立、健全法制，依法办事”。见彭真：《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，载《人民日报》1984年4月8日第一版，转引自前注1姜明安书，第63页。

21 关于行政法学界对“依法行政”和“行政法治”的区分，见冯军著：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第19－21页。

22 目前国内研究世界贸易组织规则的著作多如牛毛，就与行政法内容相关的而言，可以参见袁曙宏、宋功德著：《WTO与行政法》，北京大学出版社2002年版；江必新编著：《WTO与行政法治——行政法的世界眼光》，中国人民公安大学出版社2002年版；冯国基著：《面向WTO的中国行政——行政资讯公开法律制度研究》，法律出版社2002年版；孔祥俊著：《WTO法律的国内适用》，人民法院出版社2002年版；江必新著：《WTO与司法审查》，人民法院出版社2002年版等，还不包括大量的文章和评论。

23 罗豪才教授指出社会转型时期我国行政法制发展有七个方面的主要内容：行政法制观念转变：从人治到法治；行政法权利（力）结构调整：从重权力，轻权利到权力、权利并重；政府职能的转变：从全能政府到有限政府；行政机制的重塑：从单纯制约到制约、激励兼顾；行政行为方式的多样化：从纯粹的“命令－服从”发展为强制、非强制行政并行不悖；从重实体，轻程序，重结果，轻过程转变为实体与程序、结果与过程并重；权利救济与监督行政：制度完善与制度实效并重。并且指出，我国行政法制发展的转型特点是由社会转型的国内背景和经济全球化的国际背景决定的。参见罗豪才：《社会转型中的我国行政法制》，载《国家行政学院学报》2003年第1期。前注12所引宋功德文，明确地提出了要研究公法理论的政治之维，称目前的公法的理论“冷漠”了“真切”的实践，并且探讨了公法制度和政治制度变革的相似性。张树义教授亦在改革的背景下，以社会变迁作为行政法学研究的背景，并且根据“过渡经济学”的启示提出了一个很有意思的“过渡法学”的概念。参见张树义著：《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》，中国政法大学出版社2002年版一书的自序以及张树义著：《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版。

24 见胡建淼：《中国行政法学理论体系的模式及其评判》，载《中国法学》1997年第1期。

25 前引注24的文章中，胡建淼认为应当把行政诉讼法作为一个独立的部分，其主要理由是行政诉讼法在1989年已经颁布并且现在行政诉讼法学的理论已经相对比较成熟。在前引注1的书中，姜明安给出了行政诉讼法与行政法不可分的四点理由，同时又认为行政诉讼法相对于行政法的其他部分来说，确实具有相对的独立性，第19－20页。目前，持两种观点的学者都不在少数。

26 沈开举认为行政法学体系应该分为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法三部分，沈开举：《行政法部门划分和行政法学体系分类问题研究》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第9期。

27 王珉灿主编的《行政法概要》（法律出版社1983年版）是我国第一本行政法学教材。仅从结构上，我们就可以窥到早期行政法学的一些特点。该书分三编，一是绪论，包括行政法的概念、行政法学是法学的一门分支学科；我国社会主义行政法和行政法学的产生、发展和现状三章；第二编为总论：分我国国家行政管理的指导思想和基本原则、国家行政机关、国家行政工作人员、行政行为、国家行政管理的法律监督五章；第三编为分论，包括军事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、国民经济的行政管理、教科文卫体的行政管理七章。

28 平衡理论提出之后，部分学者对其提出了质疑。宋功德博士在其长文《均衡之约?行政法平衡论的提出、确立与发展历程》（/include/shownews.asp?newsid=2657，2003年12月10日访问）中对平衡论的提出与发展进行了回顾，并且对有关的批评进行了回应。在行政法学基础理论的交锋中，还有学者提出了诸如公共权力论、公共利益本位论、服务论等观点。对于其主要内容，参见武步云：《行政法的理论基础—公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期；叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版；杨海坤、关保英著：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年版；陈泉生著：《行政法的基本问题》，中国社会科学出版社2001年版等。

29 胡建淼认为，在行政法学体系的设置上有“双线体系”和“单线体系”之分，其区分标准是从行政法法律关系的双方主体入手还是从其中一方主体，也就是行政主体入手。胡认为前者比较全面，但是忽视了行政权的核心地位，后者则突出了行政权的核心地位，但是又缺少了矛盾的对立方，因此，未来的任务是在“双线体系”和“单线体系”之间寻找它们的融合点。同前引注24。

30 该部分内容主要参考了罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期。

31 之所以说是传统的，是因为自二战以来，英美行政法学界对行政法的认识也历经变化。关于其模式变化的描述，见Sidney A. Shapiro，Administrative Law after theCounter-Reformation: Restoring Faith in PragmaticGovernment, 48 Kan. L.Rev.（2000）, pp. 689-750.

32 罗豪才教授主编的《行政法学》（北京大学出版社1996年版）最初试图按照平衡论的思路来组织新的行政法学体系。但是可惜的是，这一思想仅只在绪论中得到了体现，后面的内容则更像是时下流行的控权论模式。而关保英则从行政法的价值入手进行分析，认为我国行政法呈现典型的二元结构，包括了调整政府行为的规范和行政管理规范，这种二元结构使行政法陷入了两难境地，因此要实行行政法体系的分化，把限制政府权力和调整政府行为的规范归于行政法体系，使规范公民、法人、社会组织权益和调整行政管理的规范归于行政管理法体系。见关保英著：《行政法模式转换研究》，法律出版社、中央文献出版社2000年版，第90－94、272－278页。这种思想隐含的是，控权和管理两种价值是无法和谐共处于同一部门法中的，因此作者所说的模式转换，是控权论的一种变体。

33 郑永流：《法学方法抑或法律方法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》，2003年第6辑，中国政法大学出版社2003年版，第30页。关于法律方法的讨论，另外可见陈金钊：《法律方法引论》，载《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第152页以下；邱聪智：《法学方法论之课题——法学方法论导论之一》，载《辅仁法学》第13期，第1页以下等。

34 同前注所引郑永流文。

35 罗豪才教授在其给2002级博士研究生开设的“公法方法论”课程中，将方法问题分为法学方法和法制方法，前者如和合方法、理想类型、范式转换等，后者如博弈、公共选择、结构调整等。

36 见[英]韦恩.莫里森著：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第4页。

37 见包万超著：《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》，北京大学博士研究生学位论文，2001年，第8－10页；金自宁：《直面行政法学研究中的“价值”问题——反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第六卷），第84－85页。

38 同上所引包万超文，第18页。

39 同上，第25页。包万超指出，之所以称为“单向度”的，是因为其具有重规范研究、轻实证分析；重经验实证、轻理论实证；以制度而非人类的行为为中心构建行政法的分析框架；重静态研究、轻动态分析四个方面的特征。第23－24页。

40 同上，第9页，第8页注22，第9页注23。

41 见包万超：《作为严格社会科学的行政法学》（下），载《法制日报》2000年1月9日。

42 分析实证主义包括了纯粹法学派、新分析法学派、语言法学等

43 从这种意义上说，像萨维尼、梅因、马克思等人，都不能从社会法学周边完全排除出去。

44 法律经济学从二十世纪六十年代兴起到现在，显然已经在法学领域取得了巨大的成功。在美国，几乎每个学校的法学院都有法律经济学的研究机构并开有相应的课程，不管是不是从事法律经济学的研究，几乎每个人都要懂一点经济学的知识。用经济学的方法来研究法律的问题，在中国是九十年代以后才开始热闹起来。用经济学的方法研究行政法的问题，目前最典型的范本有两个，一是前注37所引包万超的论文；另一个是宋功德的《论经济行政法的制度结构——交易费用的视角》，北京大学出版社2003年版。

45 同前引注36所引书，第484页。

46 同上，第552、505页。

47 同前注33所引郑永流文，第25页。

48 [德]奥托.迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第14－15页。《行政法概要》将行政法界定为，“是一切行政管理法规的总称”，同前注27所引王珉灿书，第1页。

49 实际上，无论是大陆传统的法国和德国行政法，还是苏联以及与其一脉相承的我国传统行政法，它们在强调行政管理法律关系的同时，并没有完全忽视对行政权的监督和制约，只不过是对前者的过分强调使得后者几乎处于从属地位。

50 同注1所引姜明安书，第7页，姜明安教授虽然认为行政法调整这里所说的行政管理法律关系，但是认为行政法的实质在于规范和控制行政权。韦德爵爷也认为，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法”。见[英]威廉.韦德著：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。

51 同前注32所引罗豪才书，第5页，第16－19页。

52 这一贡献应该归功于平衡论学派。笔者曾经接待过一位上访的大学教授，他坚持认为行政法律关系主体之间的地位是不平等的提法，是与宪法上“法律面前人人平等原则”相矛盾的，并为此要与主张这一观点的学者进行理论。另外有关于行政管理法律关系与监督行政法关系的讨论，可以参见方世荣、袁曙宏、黎军的专论《论行政法律关系》，中国法制出版社1999年版以及甘文著：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第104－110页的论述。

53 当然，也有学者认为，行政法调整对象包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系四类行政关系。见前注1所引姜明安书，第7－13页。还有学者认为应当以行政法关系的概念取代行政法律关系的概念，行政法关系又包括行政法律关系和监督行政法律关系。见前注所引甘文书，第107页。这种区分对于清除传统管理法观念的影响具有一定作用，不过从其所指称的对象上来说，符号意义大于实质意义，并且“法关系”和“法律关系”术语上的区分可能会引起更多的困惑，而采用重新界定行政法律关系的含义为一比较方便的出路。另外参见司坡森：《对行政法律关系与行政法学科体系建设之间关系的一点思考》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第64－70页。

54 本项的写作，除了文中有所有所注明的论著之外，还参考了应松年、薛刚凌著：《行政组织法研究》，法律出版社2002年版；杨解君：《行政主体及其类型的理论界定与探索》，载《法学评论》1999年第5期；张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版；薛刚凌：《行政主体之再思考》，载《中国法学》2001年第2期以及李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版等论著，在文中没有一一列出，在此谨致谢意。

55 行政机关范式和行政主体范式两个概念是沈岿在《重构行政主体范式的尝试》（载《法律科学》2000年第2期）中提出的。关于行政机关范式被行政主体范式取代的原因，亦可参见薛刚凌：《我国行政主体理论之检讨——兼论全面研究行政组织之必要性》，载《政法论坛》1998年第6期。

56 如前注所引薛刚凌文；李洪雷：《德国行政法学中行政主体概念的探讨》，载《行政法学研究》2000年第1期以及李昕：《中外行政主体理论之比较分析》，载《行政法学研究》1999年第1期等文即是。张树义在其《行政主体研究》（载《中国法学》2000年第2期）中也探讨了行政主体理论普世与本土之间的张力。

57 同前注55所引沈岿文。

58 学术界通常将行政主体界定为，“享有国家行政职权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担由此产生的相应法律责任的组织”。见前注32所引罗豪才书，第34页。根据《行政诉讼法》的规定，又进一步将行政主体分为两类：一是行政机关，二是法律、法规授权的组织。但是，最高法院为了应对行政管理实践的具体情形，在1999年通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，又将进行授权的规范扩大到了规章。具体可参见该司法解释第二十一条和第二十二条的相关规定。

59 法、德、日各国行政主体理论的建构，强调行政责任的最终归属，其中内含了分权的因子，而与行政诉讼被告资格关联不多。我国行政主体理论则强调是行政组织形式上的独立性，尽管其责任最终归属于国家，从而以机关责任掩盖了国家责任。

60 同前注57。

61 同前注1所引姜明安书，第21页。

62 例如姜明安、沈岿：《法治原则与公共行政组织—论加强和完善我国行政组织法的意义和途径》，载《行政法学研究》1998年第4期。无论是在宪法还是组织法中，都没有确立“行政组织法定主义”，再加上一些法律本身阙如，因而历次政府机构改革往往都是以政策作为指引，其中具有相当重要性的“三定方案”，仅是各个部门的内部规则，并不对外公开。造成这种现象的原因，笔者认为，除了部门利益的驱动之外，与过渡时期政府职能以及机构设置还处于不断调整的状态有关。

63 关于国家与市民社会关系的分析框架，有二元模式，三元模式乃至四元模式，而更多的学者似乎是主张三元模式。康晓光在回顾了各种学说的基础上，提出了经济——社会——政治的三元分析模式，直观地看，在三个领域活动的主体分别为营利组织、非营利组织和政府组织，而各个组织的主要目标分别为个人利益、集体利益和公共利益。见康晓光著：《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第3－44页。在这里不适合对这种分析框架进行详尽的评述，我认为，各种分析框架不绕公域与私域两个基本组成部门展开。

64 近来，有学者从德国和日本引进了社会法的概念，认为就法律部门来说，应当划分为公法、私法与社会法，社会法包括劳动法、社会保障法、社会保险法、环境保护法等内容。其之所以划分为三元结构模式，除了受市民社会与政治国家学说的影响之外，主要的理由就在于这是公法和私法互相渗透产生的一个“新的”、“独立的”领域。关于社会法的讨论，参见董保华等著：《社会法原论》，法律出版社2001年版；张守文：《社会法论略》，载《中外法学》1996年第6期；王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》，载《财经问题研究》2002年第11期；郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》，载《法律科学》2003年第3期等。不过，从法律关系的性质来看，公法关系与私法关系仍是基本的划分，社会法实际上综合了诸如行政法、刑法、民法等综合调整手段，其划分标准和公法与私法的划分标准是不一样的，也无法对这一区分构成颠覆性的挑战。不过，将社会法作为一个相对独立的研究对象是无可厚非的。

65 就行政法的研究而言，学者们从不同的角度进行分析，从而赋予了这些组织不同的称谓。比如有学者借用法国、德国和日本行政法上的“公务法人”概念进行分析，如马怀德：《公务法人问题研究》，载《中国法学》2000年第4期。还有学者用“准政府组织”分析某些在性质、功能、与政府的关系等方面更靠近于政府的组织，如沈岿：《准政府组织：一个新的研究题域（代序）》，载沈岿编：《谁还在行使权力》，清华大学出版社2003年版，第8页。另外还有学者采用“社会中介组织”的称谓，如罗豪才：《我国行政法制和行政法学的继承与超越》，载《法学家》2003年第5期。我认为，不同的称谓实际上反映了不同的研究进路和研究重点，相比较而言，似乎社会中介组织的概括能力最强。

66 例如湛中乐主编的《高等教育与行政诉讼》（北京大学出版社2003年版）非常全面地记录了围绕田永诉北京科技大学和刘燕文诉北京大学以及北京大学学位委员会案展开的分析讨论。前注17所引黎军书，则专门从行政法的角度对行业组织进行了初步研究。前注65所引沈岿书则选取其所谓之“准政府组织”中之中国证券监管机构、公立高等学校、村民自治组织、行业组织、消费者协会为个案展开研究。石红心的博士论文《社团治理及其法律规制》（北京大学博士研究生学位论文，2003年）从国家与社会的关系入手分析社团治理以及对这种治理形式的法律规制。此外，还有其他一些论文也都涉及这些论题，在此无法枚举。

67 例如在美国有的州由私人公司对监狱进行管理。在我们国家，由私人管理监狱这种情形虽然还没有出现，但是利用私人组织来完成公共职能的情形还是很多的。而我们在上文提到的那些非政府中间性组织在某种意义上仍然可以贴上“公”的标签。高家伟博士在一篇文章中运用公私法划分理论讨论市场经济体制下政府职能的界限，对于我们认识这个问题具有一定的启发意义。见高家伟：《论市场经济体制下政府职能的界限——公私法划分理论在我国的应用》，在刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第34－50页。

68 关于行政行为概念研究的综述，可参见前注7所引杨海坤书，第234－241页。

69 如前注1所引姜明安书，第149－153页；前注7所引杨建顺、李元起书，第148－150页等。

70 同前注32所引罗豪才书，第74－76页。

71 关于强制行政行为和非强制性行政行为的研究，可参考牛凯：《非强制行政行为论纲》，北京大学博士研究生学位论文，2002年；以及崔卓兰：《试论非强制行政行为》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期；也有学者称行政指导行为为“非权力行政方式”，如莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，载《中国人民大学学报》2000年第2期。非权力行政行为的称谓可能受日本行政法以及行政学上的“非权力性影响”的影响，但是其核心要素似乎仍在于是否具有强制命令性，而“非权力”的说法容易让人产生其非属于行政组织职权范围内的作用方式的误解。因而，可能从“非强制行政行为”更为恰当。

72 一般来说，学术界以行政相对人是否特定作为抽象行政行为和具体行政行为划分的标准。尽管“特定”与“不特定”的区分标准历史悠久，但是其模棱两可之处亦是非常多，并因此受到了批评。见杨解君：《抽象行政行为与具体行政行为划分质疑》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期。最高人民法院在1991年的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第一条中将“具体行政行为”界定为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的事项，做出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该规定将“特定的人”、“特定的事项”和“单方”作为具体行政行为的特征，相比较而言，显然限缩了行政诉讼法规定的受案范围。1999年最高法院通过的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中取消了这一规定，并且以正面概括和反面排除列举相结合的方式规定了行政诉讼的受案范围。同时在第三条中将行政诉讼法第十二条第（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”解释为“行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。按照直接参与该项司法解释人士的解读，该项规定确立了司法实践中抽象行政行为与具体行政行为划分的标准为对象是否具有不确定性、适用效力是否具有反复性以及执行效力是否具有直接性。见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第184页；最高人民法院行政审判庭编：《关于执行<中国人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第11－12页等。

73 四种效力说是目前行政行为效力理论中获得较多认可的一种。另外还有学者认为在此四种之外还应具有“先定力”，见周佑勇：《行政行为的效力研究》，载《法学评论》1998年第3期。对行政行为效力理论最为详尽和全面的研究，当属叶必丰的《行政行为的效力研究》（中国人民大学出版社2002年版），该书全面讨论了行政行为的先定力、公定力、确定力、执行力和存续力，并且对学术界对行政行为效力理论的批评进行了说明和回应。

74 例如王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第2期，该文认为以行政行为无效理论为基础的相对人抵抗权的行使，有赖于实际制度的建构方能实现。沈岿：《法治与良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期也对无效理论及其在实践中的实现进行了探索。另外可参见章志远：《行政行为无效问题研究》，载《法学》2001年第7期。

75 参见前注1所引姜明安书，第163页。

76 参见前注7所引张尚?书，第167页；周旺生著：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第384－385页等。王宝明：《中国行政立法评述》（载《国家行政学院学报》2000年第4期）虽然没有对行政立法做出界定，但是从文中的内容来看，也是将权力机关制定行政法规范的行为囊括在内。应松年主编的《行政行为法》（人民出版社1992年版）总结有四种行政立法概念，第40页。

77 王磊著：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第104－105页。

78 例如叶必丰、刘道筠：《规范性文件研究》，载《行政法学研究》2000年第2期，试图对规范性文件的分类进行重新整理。而叶必丰和周佑勇所著《行政规范研究》（法律出版社2002年版）将其他规范性文件称为“行政规范”，并且试图根据实质判断标准和形式判断标准对行政规范与“法”进行界分，第27－34页、第40－52页。对目前其他规范性文件研究和制度最具有挑战和建设性的，是朱芒借鉴德国、日本以及我国台湾地区行政法上法规命令和行政规则进行的区分。其根据《行政复议法》第七条的规定，引入“行政规定”的概念，并以实质性判断标准对其他规范性文件进行区分。见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系的角度定位》，载《中国法学》2003年第1期。果采用这种做法，引入法规命令和行政规则的界分，将会对其他规范性文件的制定程序、权限以及行政法渊源和司法审查的法律规范适用等问题产生重大影响，而是否具有制度上的可行性，还需要进一步研究。

79 见前注7所引张尚?书，第176－177页；前注1所引姜明安书，第165页。

80 见前注32所引罗豪才书，第101－103页。

81 见袁曙宏、李洪雷：《新世纪我国行政立法的发展趋势》，载《行政法学研究》2002年第3期。

82 具体内容见杨小君著：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第1－3页。

83 于安：《制定我国<行政复议法>的几个基本问题》，载《法学》1999年第8期。

84 见前注7所引杨海坤书，第550页。

85 关于行政裁决的讨论，见张兴祥：《行政裁决争议问题之研究》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第343－350页。

86 也有学者认为重实体、轻程序的法律实用主义在中国传统法律文化中占据统治地位的观点并不公允，需要加以修正。见章剑生著：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第40页。作者给出的解释是，中国古代法律程序的价值取向在于维护权力而不是权利，因而一方面不断丰富诉讼程序的法律规定，另一方面却又刻意去营造一个无讼的环境。受这一传统观念的影响，造成了将行政程序视为维护行政权力，限制公民权力的一种手段。同前引书，第41－42、44页。在这种传统的影响下，完备的行政程序反而有可能被认为是的表现。见冯军：《略论我国行政程序制定滞后的原因、发展条件与前景》，载《法学家》1998年第2期。杨寅在其专论《中国行政程序法治化——法理学与法文化的分析》（中国政法大学出版社2001年版）中也对中国传统程序观念进行了分析。

87 如阎尔宝的《简论程序行政行为》、胡卫列的《略论行政行为的过程性》，分别载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第123和第135页以下。

88 在中国期刊网输入“行政程序”进行篇名检索，从1994年至2003年12月所获得的资料有309篇（访问时间2003年12月18日），虽然遗漏难免，但行政程序研究之炙手可热即可见一斑。除了论文之外，著作也是颇为可观，例如江必新、周卫平著：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社1991年版；傅华宇等著：《美国行政程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版；罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版；章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994版；崔卓兰著：《行政程序法要论》，吉林大学出版社1996年版；章剑生著：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版；贺善征等著：《行政程序法研究》，四川人民出版社1999年版；杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版；王锡锌：《程序的正义与正当程序：中国法治国家中的行政程序研究》，北京大学博士研究生学位论文，1999年；皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年版；王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版；王学辉主编：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版；应松年主编：《行政程序立法研究》，中国法制出版社2001年版；金国坤著：《行政程序法论》，中国检察出版社2002年版以及前注所引杨寅、章剑生书等。

89 从博弈的观点来看，行政救济制度只是为行政主体和行政相对方提供了一个讨价还价的制度平台，而且不是唯一的平台。无论是行政主体还是行政相对人，在包括行政救济制度在内的多个平台之上，理性地按照自己认为最优的策略行动。在此意义上，行政救济制度并非像“救济”一词能给人带来第三者慈悲性的赋予的联想。即使行政制度本身的设计具有一定的价值取向，也是更广泛意义上博弈的结果，自助者天助。因而，我们或许应该寻找一个新的词语取而代之，或许赋予其新的意义。有关用博弈方法分析行政诉讼过程的讨论，参见罗豪才：《行政诉讼的一个新视角——如何将博弈引进行政诉讼过程》（将刊载于近期《法商研究》）。本文仍然沿袭“救济”的称谓。

90 改革开放以后，鉴于历史教训，尽管法制建设得到了前所未有的重视，但基本上是把法律作为稳定社会，推进改革开放和各项社会主义事业的工具，其最常见的表述公式就是“为……保驾护航”。《行政诉讼法》的通过，意味着政府要依法行政，要对违法的行为承担法律责任，并且体现了官民的平等，允许官民对簿公堂，并且直接推动了九十年代一系列重要行政方面法律的出台。尽管如此，《行政诉讼法》还是打上了历史的印记，难以完全摆脱传统观念。比较明显的是，该法第一条规定，“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”这里规定了既要“维护”又要“监督”行政机关行使行政职权，至少就该法通过时的情形来看，这一规定实际上是传统观念强大历史惯性的体现。关于行政诉讼立法中对立法目的的讨论，参见姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第37－38页。

91 主要体现为最高人民法院的两个司法解释，即1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》和2002年6月6日通过的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。但是，采用司法解释的形式实现法律变迁，具有相当的局限性，行政诉讼制度的进一步完善有待于更高层级法律规范的确认和推动。

92 1954年宪法第97条规定，“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利。由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”

93 1982年宪法第41条第3款规定，“由于国家机关和工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。

94 《民法通则》第121条规定，“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《行政诉讼法》第九章专门规定了“侵权赔偿责任”，其中第67条第1款规定，“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员的侵犯造成损害的，有权请求赔偿 ”。

95 行政赔偿和行政补偿区别的主要标准在于执行公务的行为是否违法，但是从前述三个注释中，我们不难看出，无论是1954年宪法、1982年宪法还是《民法通则》和《行政诉讼法》，都没有明确区分行政赔偿和行政补偿，虽然都采用了“赔偿”的术语。因此，在范围上它们应该都要宽于《国家赔偿法》。