论未成年人犯罪记录封存制度

摘要：青少年的健康成长关系着国家的发展和社会的稳定新刑事诉讼法规定了未成年人犯罪记录封存制度，有利于帮助失足青少年回归社会，与我国宽严相济的刑事政策不谋而合。在司法实践中，由于未成年人的犯罪前科记录封存制度在实际运行过程中存在一些不同程度的问题，检察机关如何立足检察职能，加强和完善对未成年人刑事记录封存制度的执行与监督，切实将对未成年人的保护落实到实处，成为我们需要关注和研究的问题。

关键词：犯罪记录封存；未成年；制度完善；检察监督

一、未成年人犯罪记录封存的社会价值

我国在新修订的《刑事诉讼法》中对未成年人犯罪记录封存制度作了原则性的规定，即：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。

当刑事司法对未成年人的保护进一步向社会管理的职能回归，犯罪记录封存便成了许多国家和地区少年司法的“应有之义”或者说是评价一国或地区少年司法是否成熟、自信的核心依据。[1]当前形势下，建立未成年人犯罪记录封存制度，无论在司法实践还是社会现实层面，都具有积极的意义和价值。

首先，未成年人犯罪问题之所以突出，很大程度上体现在未成年人再犯率较高，两次犯罪之间相隔时间短，有的甚至在缓刑考察期内再犯罪。其次，从未成年人的身心特点来看，其辨别力、控制力处于成长阶段，该类人群具有较强的可塑性，只要通过及时挽救和正确引导，仍有可能改过自新。最后，建立健全未成年人犯罪记录封存制度是加强社会管理的需要。从社会层面看，造成这种状况的重要原因是涉罪未成年人意图回归社会的初衷与社会实际接纳程度有限之间的突出矛盾。

因此，教育和挽救涉罪未成年人，促使其回归社会适应社会，不能仅仅靠一些“说教式”的思想灌输和被动的监督防范，更要创造诸如“犯罪记录封存”、“不适用累犯”等制度方面的有利条件。[2]就社会管理角度而言，有必要进一步改善处理未成年人犯罪前科问题的政策和制度，消除歧视和不公待遇的压力，使之顺利重返和融入社会，从根本上防止再次犯罪的发生。

二、该制度的发展与我国现行法律规定所呈现的问题

一个少年犯如果已经结束处罚，并在一定时间内未再犯罪，就应给予重新做人的机会，以保证在法律上承认这个少年没有罪了，他就不会因为犯过罪而面临各种的“丧失资格”。

为实现这一目的，通常有两种立法模式：（1）自动或者依职权命令模式。如《日本少年法》第60条规定，少年时犯罪被处于刑罚但已执行完毕或者经免除其刑者，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。《瑞士联邦刑法典》第96第4款规定，被附条件执行刑罚的少年在考验期届满前经受住考验的，审判机关命令注销犯罪记录。第99条规定：如果有特殊要求，且行为人只实施了轻微的犯罪行为，审判机关在判决中规定不作犯罪记录。就是说，不会形成前科档案。（2）职权与申请并行模式。如《俄罗斯联邦刑法典》第86条、95条规定，法定期限届满的，犯罪记录自动消灭，无需法院判决；若犯罪人欲在期限届满前消灭其犯罪记录，则需提出申请，由法院审查后，做出决定。又如《德国少年法院法》第97条规定，少年法官既可依职权，主动宣布消除犯罪记录，亦可依被判刑少年、监护人、法定人、检察官、少年法院帮助机构的代表等多方的申请宣布消除犯罪记录。[3]

我国早在2008年12月，中央政法委员会在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，提出了“未成年人轻罪记录消灭制度”。但也应当看到，那时在制度构、建程序设计等具体环节上，仍然存在着一些不同认识和争议问题。

我国目前针对涉罪未成年人所作的轻罪处罚决定、行政处罚决定等，根据我国现阶段的特殊国情和社会现状，将其与劳动教养、治安拘留等相当于国外“轻罪”的处罚记录予以有条件的保密存档。

纵观我国法律，构建未成年人犯罪记录封存制度的配套规定，如《刑法修正案（八）》增设的关于免除特定未成年人前科报告义务之规定。[4]《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”以及《未成年人保护法》第 57条：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”

这使得新刑诉法的这条但书的规定的相关单位依据国家规定查询的合理性值得探讨。这里需要明确一个相关问题，即前科报告制度[5]，正是基于这个义务，我国对犯罪记录仍然采取保留的态度，允许其在一定程度上的公开。

在犯罪人刑罚执行完毕后剥夺犯罪人的某些特定从业资格和特定权利，有着特定的意义，它不仅体现法律对犯罪实施者及其行为的否定性评价与谴责，并且通过限制或者剥夺犯罪人的特定就业权利等方式，在一定意义上维护国家机关、社会公益服务单位等特定企业的社会公信力，其本质在于维护公共利益。[6]但该条款导致了不少社会主体还是能接触到封存资料，给泄露未成年人犯罪记录造成一定的潜在风险。允许相关主体依相关规定查询到相关犯罪记录，对未成年人来说会产生负面影响。学校查询犯罪记录可以拒绝录取，军队查询犯罪记录可以拒绝招录；企业查询犯罪记录可以拒绝录用，法院、检察院、律所、会计师事务所、公证处查询犯罪记录可以拒绝录用，[7]在这样的条件下其生活需求很难得到保障，就业权、升学权受到限制，在社会生活中依旧受到歧视，那么其的倾向和可能性就会大大增加，这与《未成年人保护法》的核心要义以及宪法规定的保障就业权的精神是相违背的。

三、对该封存制度的监督与救济

1、目前，在我国就未成年人犯罪记录封存制度上，检察机关在司法执行权与具体实施、监督尚存在一些问题。

第一，未成年人犯罪记录封存制度和社会化帮教存在一定冲突；第二，对该制度施行主体的监督存在问题；第三，档案的管理过程中存在的问题；第四，该条其但书的规定的相关单位依据国家规定查询的合理性值得探讨。

2、完善法律监督，以保护实效为司法执行要务。

未成年人犯罪记录封存的检察监督，其主要内容可以从适用法律和执行制度两个环节予以设定，前者是基础，后者是保障，都关系到制度运行的规范化问题。[8]

第一，法律适用环节的合法性监督。法律适用是否正确，既是检察机关刑事诉讼监督的重要内容之一，也是未成年人犯罪记录封存制度启动与否的先决条件。对于法院因判处5 年有期徒刑以下刑罚而决定封存未成年人犯罪记录的，应当针对法院作出的刑事判决，重点审查被告人的主体身份是否属于未成年人、判处5 年有期徒刑以下刑罚是否符合刑法规定的量刑标准，以监督未成年人犯罪记录封存的适用是否具备法定的实体要件。

鉴于上下级检察机关之间的领导与被领导关系，对于下级检察机关因作相对不处理而决定封存未成年人犯罪记录的，上级检察机关应当针对不决定，审查涉及犯罪记录封存实体要件的主体年龄、犯罪情节等相关内容。上级检察机关经审查，认为下级检察机关的不决定确有错误，应当在撤销不决定并交由下级检察机关提起公诉的同时，要求下级检察机关撤销对未成年人犯罪记录的封存决定。

第二，制度执行环节的规范性监督。司法机关作出案件处理结果并决定封存未成年人犯罪记录后，包括决定机关在内的诸多职能部门和单位，如公安机关、司法行政机关、教育部门（学校）、用人单位、街道及社区基层组织等，即应当承担起依法执行封存决定的义务，这些义务履行的规范性离不开检察监督。具体涉及两个方面：一是对有关职能部门犯罪记录封存、管理的规范性进行监督，包括是否依照司法机关的决定，及时封存了相关案卷、档案等材料，是否制定了专人保管、分类管理的工作制度，是否落实了相应的保密措施等；二是对特殊情况下查询和公开刑事记录的规范性进行监督，包括查询的主体和事项是否符合法律规定且具有必要性，相关职能部门和单位是否严格履行了制度规定和审查程序，其批准公开的犯罪记录内容和范围是否符合限制性要求，是否告知查询单位不得擅自公开查询内容的保密义务等。

新刑诉法正式确立了未成年人犯罪记录封存的法律制度，检察机关对这项制度执行情况的监督，完全能够纳入法律监督职能中刑事执行监督的范畴。无论是基于检察机关的相对不决定，还是以法院刑事判决为根据而需要封存未成年人犯罪记录的情形，不仅都可以依法履行监督职能，而且监督的手段也比较丰富。一方面，检察机关可以通过检察建议的方式，对执行未成年人犯罪记录封存制度的情况进行监督，尤其要重视发现制度执行不规范、不到位的一类问题，有针对性地制发检察建议，督促、帮助执行单位制定整改措施、健全工作制度，必要时还可以由检察机关牵头，组织相关职能部门召开联席会议，就制度执行中的重大事项、争议问题形成合意，达成共识，确保未成年人犯罪记录封存工作取得实效，为进一步推动此项工作的规范化、制度化建设积累有价值的实践经验。另一方面，除了制发检察建议外，检察机关还可以运用纠正违法，甚至追究刑事责任等手段。例如，国家机关工作人员在执行未成年人犯罪记录封存制度过程中，或者，对应当封存的犯罪记录不予封存，并且因违法公开未成年人犯罪记录而造成严重后果，构成犯罪的，检察机关应当依法立案侦查，追究其刑事责任。

需要指出的是，对于已封存未成年人犯罪记录的查询和公开的情况，检察机关同样有必要履行监督职能。执行单位决定公开犯罪记录后，应在规定时限内将具体的查询内容及审批情况，报送检察机关备案。检察机关经审查，发现不应当公开而予以公开的情形，应及时书面通知执行部门纠正，执行部门应当立即要求查询单位返还犯罪记录材料，并告知保密义务及相应的法律责任，同时将纠正及告知情况向检察机关书面回复。

无救济则无权利，为了使相关部门切实担负起保密义务，应依情节的不同，对于泄露者追究行政或者刑事责任。检察机关是国家的法律监督机关，应对犯罪记录封存的启动、查询单位是否对被封存的犯罪记录的情况予以保密、查询后对于相关信息的使用是否超出法律规定的范围等进行监督。违反上述具体情况的，检察机关可采取以下措施：发送检察建议，制止违规行为；对于违反规定的单位在一定惩罚期内限制其对其他封存信息的查询；要求相关单位消除影响，赔偿损失。

注释：

[1]《联合国少年司法最低限度标准准则》《北京规则》第8条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。”第21条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人讼案中加以引用。”

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第514页。

[3]参见《日本少年法》、《瑞士联邦刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》、《德国少年法院法》相关条文；具体文献参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民公安大学出版社1996年版，第110-135页。

[4]根据《刑法修正案（八）》对刑法第100条第2款所作的修订，犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人，免除该条第1款关于在入伍就业时的前科报告义务

[5]《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

[6]参见连小可、魏再金、赵文慧：《论特别程序中未成年人犯罪记录封存制度》。

[7]参见《法官法》、《检察官法》、《律师法》等相关法律对于相关职业准入限制的规定。

[8]上海市闸北区人民检察院“未成年人犯罪问题研究”课题组，《未成年人犯罪记录封存制度的构建与检察监督》，政治与法律2012年第5期，“实务研究”专版。

（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）