网络服务中的法律缺失

8月10日，上海市静安区人民法院一审宣判的朱某状告第九城市计算机技术咨询（上海）有限公司案，这是一起典型的网络用户与网络公司之间发生的服务合同纠纷。我们注意到，在这起案件中，法院判决驳回原告诉讼请求的法律依据是合同法第八条和第六十条。

按照合同纠纷来处理，似乎是此类案件判决的“常规”做法。尽管都是因网络服务问题产生纠纷，都是适用合同法，但从一些案件的审理结果和理论界的评论来看，在具体案件的事实认定和法律适用的细节问题上，意见并不统一，甚至还有很大的分歧。

比如对网络游戏玩家和游戏运营商之间的法律关系问题，只能说有一点可以算作“共识”，那就是两者之间是一种合同法律关系，但具体来说，服务合同法律关系说、保管合同法律关系说以及混合合同法律关系说等等，每一种观点都有不少赞同者。

虚拟财产的法律缺失

据报道，在“首例虚拟财产失窃案”中，原告李宏晨当时的状把游戏玩家与游戏运营商之间的法律关系定性为“是消费者与经营者的关系”。一审法院审理查明，“红月”系一大型多人在线收费网络游戏，被告是该游戏的经营者，原告是游戏玩家之一。玩家通过账号注册首次进入游戏，之后通过购买被告发行的游戏时间卡并为账号充值后获得游戏时间进行游戏活动。

一审法院在做出判决时，把两者的法律关系定性为“娱乐服务合同”。法院认为，被告经营网络游戏，原告是参与该游戏的玩家之一，被告为玩家提供网络游戏服务，双方形成消费者与服务者的关系。但是，被告主张红月游戏规则系双方之间的合同，被告又没能就原告承认合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据，因此，法院不采信被告的主张，红月游戏规则不能确认为是双方之间签订的合同。

由于原、被告之间没有签订其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定进行调整。对于当事人之间的法律关系，二审法院认为，“该案系网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的服务合同纠纷”。

对此，有观点认为，服务本身就是一个很宽泛的概念，如果把网络游戏的运营定性为一种服务，服务过程中游戏运营商的法律责任会显得比较模糊，按照通常的服务行业来看，服务提供者通常只为接受服务者提供人身和财产的注意保护责任。这种注意义务在民事法律上来讲的话，是一种附随的法律义务。它成立的前提是主合同义务存在和成立。而这种附随的法律义务，在学理上虽然已经达成公识。

但是，由于缺乏明确的法律规定，该类义务的认定，以及内容到底包括什么，都比较难确定。法律界人士对此“众说纷纭”，这是我国法律在这一领域存在缺失的必然结果。

合同定性谁说了算

网络用户与网络运营商之间签订的服务协议，一般是后者在平台上单方公布的，作为一种合同形式，它和传统意义上的合同显然有着很大的区别。其实网络服务合同有如下几个特点：首先，双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确，作为网络公司，其提供平台、进行服务、收取费用，而作为用户，则愿意接受此种服务；其次，合同未经双方合意，系由一方单方拟定；再次，一方的身份和性质难以确定，用户在浏览服务协议之后，可能会成为确定的一方当事人，也可能成为匆匆一看客；最后，根据我国合同法关于合同形式的规定，可以对合同的形式作这样的理解，一是除即时结清的合同以外，一般须订立书面合同，二是法律法规规定了必须采用书面形式的，应当采用书面合同，三是合同需经双方协商，且需有双方签名盖章，而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的。

网络服务合同属于电子合同，因而，涉及到电子合同的两个根本问题――如何证明合同的主体和内容，在此类合同中同样存在，并且常常成为案件审理中的难点。

易趣网络信息服务（上海）有限公司与网民刘某的纠纷就是一起典型案件。刘某先后在易趣网注册了两个账户，注册时易趣网络平台实行免费服务，但未约定提供免费的期限。后易趣网向用户收取网络平台使用费，刘某确认了易趣网发出的服务协议。一年后，刘某的两个用户账号拖欠使用费共4336.6元，易趣公司以刘某违反双方间网络服务协议为由向上海静安区人民法院提讼，要求刘某依协议支付平台使用费。

法院审理查明，被告的一个账号为其父亲注册使用，原告仅依据被告注册时提供的个人资料及两个用户的信息相类似即认定该用户系被告注册，缺乏充分的事实依据；原告制定的服务协议，经被告确认后即对双方产生约束力，被告未按约支付服务费已构成违约。庭审中，被告认为服务协议过于冗长，注册时不可能阅读全文，不应受约束，法院认为经公证的协议和注册程序表明只有阅读了协议才能成为易趣用户，故没有支持。据此，法院判决被告支付其中一个账号平台使用欠费，并驳回了原告其他诉讼请求。

司法实践表明，由于在网络服务一开始普遍推行用户注册虚名制，用户可以在网络中拟制其在“虚拟世界”的名称，所以，网络服务合同纠纷中的内容和主体认定始终潜伏着证据困境。为此专家建议，大力推行数字签名技术并制定相应电子证据认定规范。

随着网络服务纠纷不断增多，无论是网络用户、网络公司还是法律界人士，在一个基本问题上已经形成了共识，那就是要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题，最根本的出路是网络立法，通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。网络服务合同如何定性，法律说了算。

技术VS法律

如果把整个社会比作一栋高楼，虚拟世界就是其中一个房间，而法律是管整个大楼的。如何证明网络服务电子合同的主体和内容，这是程序上的问题。至于解决办法，现在有电子签名、第三者认证，国家知识产权局推行的电子专利申请也不错，这些在技术上应该很好处理。

随着网络服务纠纷不断增多，有人呼吁要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题，最根本的出路是网络立法，通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。中国人民大学法学院教授、博士生导师郭禾的观点具有代表性，技术发展很快，而法律是来解决问题的，永远落后于技术，要保证法律的稳定性，就不能针对某一技术规定得太具体。比如对电子商务，法律上只要承认电子合同有效就行了，至于采取怎么达成的协议，怎么签的合同，那是技术上的问题。

当前我国的网络立法举步维艰，有关司法解释亦未能出台，在此背景下，网民的自我保护显得尤为重要。笔者对网民提出三条建议：

第一，网络用户要知道我国网络法律的有关现状，对自己作为网络合同当事人所处的地位，要有一个盖然性的认识。

第二，要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。

第三，一旦引起纠纷，做好相关材料、证据的收集工作。

技术发展一日千里，而法律原则千年不变。如果指望法律对网络技术亦步亦趋，哪个国家也办不到。法律要有适当的抽象，不能规定得特别具体。人们常说法律缺失，是因为法律官员习惯于一个萝卜一个坑地去执法，不懂得按照法律原则去行事。执法者对法律原则把握不住，才指望法律规定事无巨细。