论我国《婚姻法》第46条的缺陷与完善

摘 要 我国《婚姻法》采取有限列举的方式规定了构成离婚损害赔偿的四种行为：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。立法者对适用离婚损害赔偿的谨慎态度，却已然无法应对当前复杂的现实生活。将离婚损害赔偿的适用情形进行适当扩展，势在必行。

关键字 婚姻法；离婚损害赔偿；适用情形；缺陷；完善

一、我国《婚姻法》第46条的基本内容

我国的离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，所以其构成要件亦应适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法的一般原理，侵权行为的构成要件包括主观过错、违法行为、损害结果和因果关系。依照我国《婚姻法》第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为共有四种：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。具体来讲：

1、重婚、有配偶者与他人同居。“重婚”是指有配偶者又与他人结婚；“有配偶者与他人同居”，按照最高人民法院的司法解释，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者在实质上都是对婚姻法所规定的夫妻忠实义务的违反。

2、实施家庭暴力。家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。“家庭暴力作为家庭成员相互间人际关系的一种非正常表现，不仅侵害了每个家庭成员自身的权益，而且已严重阻碍了人类社会的进步与发展。”

3、虐待。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

4、遗弃。对于何谓遗弃，笔者认为，凡消极不履行婚姻基本义务者，均构成遗弃。

二、我国《婚姻法》第46条的缺陷

（一）法外侵害的大量存在

现行立法采取有限列举的方式规定了四种适用离婚损害赔偿的情形，而行为人的重大侵害行为却远远超出了法律规定的范围。比较典型的法外侵害行为有：

第一，连续多次进行婚外。这种情形既不同于重婚，因为它没有办理结婚登记或以夫妻名义共同生活；又不同于与他人非法同居，因为其并未持续、稳定地共同居住。有人认为，属于人正常的生理需要，出轨的夫或妻一方仅能在道德上遭到谴责，在法律上不具有可责性。对于此种说法，笔者不敢苟同。如仅为一两次的出轨行为尚可予以道德谴责，但持续的婚外则超出了道德所能解决的范围。因该行为不仅给无过错方在精神上造成更为巨大的伤害，而且还极有可能伴随着人身损害与财产损失，比如：一方因婚外感染性病致使配偶亦被传染，一方长期在外挥霍家中钱财等。

第二，通奸生子。“在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下”。

第三，对配偶一方企图杀害之行为。企图杀害配偶之“所谓企图，包含杀害配偶之阴谋，预备，着手，未遂等而言” ，该行为不仅属于刑法所规范的犯罪行为，还属于对配偶一方人身权益的极为严重的侵害行为。由于我国刑事附带民事诉讼不得请求精神损害赔偿，受害配偶可请求的赔偿范围过窄，因此若受害配偶以此为由向法院提起离婚之诉，则应当赋予其离婚损害赔偿请求权。类似的还有重大侮辱行为，该行为系对配偶一方精神上的严重折磨，亦是对人格的严重侵犯。以此导致无过错方不堪受辱而提起离婚之诉的，理应赋予其行使损害赔偿请求的权利。

（二）有关是否应扩展本条适用情形的讨论

现实生活中行为人的法外侵害行为的广泛存在，引起了是否应当扩展第46条之适用情形的讨论。有人认为，离婚损害赔偿的适用情形如若扩展，将不利于家庭的和谐稳定，因为其会在无形中鼓励无过错方提起离婚诉讼以得到赔偿，而不是倡导容忍或宥恕对方。笔者认为，这种态度实际上反倒纵容了过错一方配偶对无过错方合法权利的侵害。我国封建时代的婚姻虽然专制、无理，此种婚姻关系却无疑是有史以来最为稳定且持久的。现代立法之所以将封建婚姻制度予以摒弃，将存在已久的“夫权”予以废除，是因为在推行法治观念的今天，法的价值观使立法者在保持稳定与保护权利之间选择了保护权利。因此，认为拓展离婚损害赔偿适用范围将不宜家庭和谐稳定的观点，不仅是对法治观的背离，更无法有效地保护无过错方的合法权利。

三、完善建议

综上，笔者建议应考虑采取列举式规定与概况式规定相结合的方式，在列举式规定之后增加一个概况式规定，即“其他重大侵害行为”，以此囊括连续多次进行婚外、通奸生子以及企图杀害配偶一方等情形，同时给予法官一定的自由裁量权，以便于更好地对具体个案进行处理。而关于重大侮辱行为，“纵为未至于创伤之暴行，然如激烈的反复为之，即可谓为系民法八一三条所请不堪同居之虐待” ，可考虑将虐待扩大解释为包含该行为，将重大侮辱行为视作变相虐待。如此，才可真正发挥离婚损害赔偿制度应有之作用，更好地保护离婚无过错一方的合法权益，体现出第四十六条之立法精神。

四、结论

总而言之，现行立法所采取的有限列举的方式已无法与复杂多变的现实生活相适应。这一法律漏洞，不仅使现实中大多数的离婚损害赔偿诉求在司法实践中难以得到法院支持，更使离婚损害赔偿制度被鸡肋化，使婚姻法在保护无过错方这一弱势群体方面产生硬伤。增加兜底条款囊括过错方的其他重大侵权行为，是目前完善相关司法救济的可行途径之一。（作者单位：西南交通大学）