竞价排名中的商标侵权

摘 要：竞价排名是搜索引擎服务商推出的一项新的推广业务，该文从知识产权的角度出发，探讨了搜索引擎服务商在竞价排名中的定位，竞价用户在何种情况下会构成商标侵权，以及搜索引擎服务商应对此负何种义务和责任。

关键词：竞价排名；商标权；侵权

竞价排名又称关键词竞价排名，这是一些搜索引擎公司所推出的一种按效果付费的网络推广方式，“以百度为例，百度根据因特网用户点击投放的广告连接次数进行计费，当广告投放者在百度竞价网站上注册并选择好关键词之后，广告投放者就要选择用户每次点击广告须付的单位价格。如果使用了同样的关键词，其在搜索用户的搜索结果页上的排名先后按照投标者给关键词的出价高低为准。”随着上海大众搬场公司诉百度案，广州台山港益公司诉谷歌案，以及央视新闻30分栏目接连两期节目对百度竞价排名的积弊与黑幕进行曝光，竞价排名服务逐渐为普通大众所熟知。

在竞价排名兴起之前，搜索引擎采用的是自然排名，亦即通过一定的算法，将符合搜索用户要求的搜索结果按某种顺序排列，这种排序的依据可能是网站的点击率，可能是跟贴的数量，也可能是的时间等等。虽然具体依据不同，但其排序总是按照一定的客观要件，其结果是客观的。而竞价排名则导致搜索引擎服务商将竞价用户的网站人为提前，这一举动看似只是搜索引擎服务商的正常经营手段，但其实涉及到众多法律问题。比如说，这是否是一种广告行为，如果是的话，搜索引擎服务商是否有广告经营资质？又或者，这样人为把网站提前而事先不向搜索用户予以说明，是否侵犯了用户的知情权？而基于关注知识产权的角度，本文考虑的问题是，当竞价用户以他人商标作为关键词时，是否侵犯了他人的商标权？

一、搜索引擎服务商在竞价排名中的角色

在讨论竞价排名是否侵权时，首先要考虑的是，在竞价排名中，搜索引擎服务商是一个什么样的角色。搜索引擎是一种非人工检索，它只是按照一定的算法将可以搜索出来的网站按照一定顺序进行排列，在海量的信息中，要求搜索引擎服务商对每一个搜索结果都进行甄别，考虑它们是否侵权，这是不可能的事情。因此，《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”也就是说，只要搜索引擎服务商不是明知或应知侵权的，对其实行通知加断开的免责。这也是目前搜索引擎服务商在发生竞价排名侵权时提出来的重要抗辩理由。但是竞价排名有一点特殊的在于，竞价用户选择了关键词并向搜索引擎服务商按点击付费，搜索引擎服务商按出价高低排位，这就加入了人工的因素。这时搜索引擎服务商的角色就改变了，它不再是一个单纯的客观的搜索者。对于竞价排名的性质和此时搜索引擎服务商的定位，百度案和谷歌案中法院都没有给出一个明确的答案。“知名搜索引擎营销公司iProspect有报告显示：在美国，超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的内容。更为重要的是人们往往对排名靠前的企业更加信任，因为他们看上去更有实力和经营活力。”因此，在搜索结果页上排名靠前，就好像上了报纸的头版头条，或者出现在电视的黄金时段一样。搜索引擎服务商按竞价用户的出价高低来对其进行排列，这和报纸或电视按照出价高低将广告排版或排时段是一样的。所以，笔者认为，竞价排名是一种广告，竞价用户是广告主，而搜索引擎服务商则是广告者。我国《广告法》第27条规定：“广告经营者、广告者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告者不得。”因此搜索引擎服务商有义务对竞价用户进行审查，如果出现了在其审查范围中的违法情况，就应推定搜索引擎服务商对此是明知或应知的，其应承担共同侵权责任。

二、竞价用户是否侵犯他人商标权

出于“搭便车”的心理，许多竞价用户会选取本行业中的知名品牌作为关键词，这样一来，当搜索用户搜索该知名品牌时，竞价用户的网站就会出现，而且由于其付费的原因，它的排名甚至可能会越过该知名品牌的网站而位居首位。这毫无疑问是利用了该品牌的商誉。但这种行为是否侵犯了该品牌的商标权呢？有学者认为没有。其提出的理由主要有：1.将他人商标作为竞价排名关键词不符合商标侵权的构成要件。因为商标侵权要求在同一种或者类似商品上使用相同或者近似商标，而竞价排名关键词时为了搜索使用，这种通过电脑和网络进行的行为与商标代表的商品或服务差别非常大。2.只有存在混淆的商标使用才可能构成侵权，而竞价排名关键词的搜索过程由电脑执行，不可能导致搜索用户混淆。3.竞价排名关键词是将商标作为交流工具使用，而不是作为指示商品或服务的来源的标志在使用，所以不构成侵权。4.我国的注册商标几乎囊括了所有具有良好联想的词汇，如果使用他人商标作为竞价排名关键词就构成侵权，会导致没有合法的关键词，所以这种禁止不具有可操作性。笔者认为，这几点理由都是有问题的。先看第一点，对搜索引擎服务商来说，竞价排名关键词确实是供搜索用，但是它指向的却是竞价用户的网站。而一般而言，会选择某个注册商标作为关键词的竞价用户，其本身就是提供与拥有该商标所有权的商家相同或相似的服务或商品的，这样才能达到搭便车的目的。因此，对于竞价用户来说，竞价排名关键词就是为了引出它们的服务或商品而存在的，该商标就是使用在同一种或类似商品或服务上。而根据上文的分析，搜索引擎服务商对此是有可能承担共同侵权责任的。对于第二点，搜索过程固然是电脑完成，但搜索用户关注的是搜索结果。如果搜索出的网站连接中对商标有混淆使用的话，搜索用户就会受到误导，这时完全符合商标混淆使用的情况。第三点说竞价排名关键词是一种交流工具，但实际上，一个搜索用户在搜索某个注册商标时，其意图很明显就是要找到这个商标所代表的商品或服务。如果只是找搬家公司，那么搜索“搬家公司”就可以，为何还要搜“大众搬家公司”呢？如果搜的是“大众搬家公司”，那么他的目的就在于找到这家商标为“大众”的搬家公司。这时候说“搬家公司”是交流工具可以，说“大众”是交流工具未免牵强。第四点则有些片面，并不是说使用他人商标作为竞价排名关键词就侵权，根据商标法实施条例第49条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。所以说第四点也是不成立的。

当竞价排名关键词是他人商标时，哪些情况可以算是商标混淆行为则需要分析。理论上来说，“广告投放者在百度竞价网站上选择的关键词，并不一定显示在搜索结果页上。关键词只决定在搜索结果页上是否显示广告条目。”所以有学者把以他人商标作为竞价排名关键词的情况分为三种：1.广告条目中未使用他人商标。这种情况不会发生混淆，因而不构成侵权。2.广告条目中使用了他人商标，但是网站上未混淆使用。搜索用户很快可以发现该网站不是自己搜寻的品牌的网站，由于网络的便捷性，搜索用户不会产生“既然来了就买点东西”的心理，从而会关闭网页而选择自己需要的其他网页，所以也不构成侵权。3.广告条目中使用了他人商标，网站上也混淆使用了。这是搜索引擎服务商构成间接侵权。1笔者认为，在第一种情况下，虽然这时是使用了他人商标，但是搜索过程是由电脑完成的，搜索用户看不到搜索过程，而得出来的搜索结果中竞价用户的广告条目以及整个网站都没有出现关键词，这样一来，搜索用户完全不会混淆。甚至于，搜索用户产生“为什么这个毫无关系的网页会出现在搜索结果里”的疑惑的可能性比其觉得“这个网页和我要搜的品牌有联系”的可能性还要大。因此，此时不构成商标侵权。在第二种情况下，则需分情况讨论。如果广告条目中出现了他人商标，且未标明本网页与该商标无关时，虽然搜索用户在进入该页面后很快就能发现竞价用户的网页和他要搜寻的品牌没有关系，但这并不能改变竞价用户利用他人商标吸引搜索用户眼球的事实。搜索用户可能不会产生“既然来了就买点东西”的心理，但其有可能觉得“既然打开了看看也无妨”。如果竞价用户提供的是与该品牌相同或近似的商品或服务的话，搜索用户可能会改变想法，放弃最初想要的品牌，选择该用户提供的商品或服务。“在对商标权人造成的损害上,初始兴趣混淆与传统的商标混淆只有程度上的差别而无质的区别。”此时构成商标侵权。如果广告条目上出现了他人商标，但同时就表明了该网页与该商标无关，比如广告条目为“与XX（XX为他人商标）同样的服务”，此时就不会导致搜索用户的混淆，不构成商标侵权。而第三种情况是一种冒充行为，毫无疑问构成商标侵权。当然，以上讨论都必须排除合理使用商标的情况。

三、搜索引擎服务商的审查义务

既然竞价用户的网站是有可能构成商标侵权的，搜索引擎服务商就应该要履行相应的审查义务。“目前，国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息，对于商标名称、商标注册商品覆盖范围都可以查询得到。”所以，当竞价用户提出关键词时，搜索引擎服务商一方面应提示竞价用户，关键词中如有商标应出示权利证书，另一方面也应当主动进行查询。但这种方式只适用于注册商标，而我国商标法保护的除了注册商标外还有未注册的驰名商标。由于我国的驰名商标的认定实行司法认定和行政认定并行，各地、各级机关的认定标准不一，商标驰名范围不同给予的保护也不同，而且由于商标的名气可能会发生变化，所以司法认定中驰名商标的认定只具有个案效力。因此，要求搜索引擎服务商去判断哪些是驰名商标是很困难的事情。鉴于此，笔者认为，对于未注册的驰名商标，搜索引擎服务商仍可通知加断开免责。但是，哪怕用的关键词是他人的注册商标，如果竞价用户能证明该商标的使用符合商标法第49条的规定，或者该商标另有含义，符合合理使用的条件的话，也可以允许该用户使用。

四、结束语

在网络经济蓬勃发展的当今社会，竞价排名不失为一种效果良好的推广方式。但由于其是一种新兴事物，目前没有相关法律进行规制，导致百度案和谷歌案出现了两种不同的判决。笔者试图为解决相关问题提供一种思路，但由于对技术原理并不清楚，只能提供一些模糊的建议。立法、司法部门开专家座谈会，对竞价排名进行专门探讨并尽快立法明确其性质，明确竞价用户和搜索引擎服务商的的权责，以便引导竞价排名业务健康发展。

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