如何认定违章建筑？

［案情简介］

据《中国经济时报》12月28日报道：土地使用权证是农民建房的合法证据，然而，我国土地管理部门成立较晚，因此，土地使用权证的办理状况目前仍然相当复杂。近日，大连市沙河口区李家街王家沟的村民彭桂华很惊讶：“我们手中持有的国有土地使用权证却被大连市规划和国土资源局认为是‘假的’（即不具有法律效力）”。这意味着他们居住数十年的房屋都是违章建筑。 眼下，与彭桂华有着相同命运的至少还有数十户。

据记者调查了解，2003年10月，大连市王家沟地区曝出：该地区土地使用证大部分是假的。此事引起当地村民一片哗然，大连市政府有关部门立即委托大连市公安局对71份国有土地使用权证进行鉴定后答复：“除了3份为真证外，其余68件都是假的”。假证的原因有两种：第一种55份证件没有底档，印章也是假的；第二种13份证件虽然印章是真的，但是没有底档，所以证件也是假的。

据调查，而属于13份证件中的7人又向大连市政府申请行政复议，认为这种答复不具有说服力。2004年5月31日，大连市政府作出书面复议决定书：认为这部分证件：（1）无底档；（2）无地籍编号；（3）土地证编号与土地局编号方式不一致；（4）附图标识不规范；（5）大连市城乡规划局沙河口分局无权发放土地使用权证；（6）部分证件的印章加盖时间在沙河口分局成立之前。因此认为这些证件不具有法律效力。

对于大连市政府作出的行政复议，王家沟的居民王志臣提出了反驳意见：印章是真的，证件怎能说是假的呢？居民手中不可能有底档，国土局说没有底档，谁能相信呢？居民在此住了几十年，政府部门多次查验证件，从没有人说证件是假的。

那么这些土地证都是如何取得呢？王家沟地区的10多位居民说，王家沟位于大连市城乡结合部，居住在此的都是农民。上世纪90年代初，有一些下乡返城户、无住房的工人以及外来户陆续到此建房。这样就形成了农村户口的农民和城市户口的居民混杂居住的状况，农民仍属于甘井子区管理，居民则归沙河口区管理。

彭桂华说，上世纪90年代初政府加强了市政管理，对无证的违章建筑进行拆除，农民、居民需要办理土地使用证，以免被拆除。因此，当时办理土地证，审查不严，而且手续相当简单。程序为：个人写份申请，交一份身份证复印件，再交十几块钱就可以了。

大连市国土和房屋局地籍处的王晓寰副处长说，大连市政府有关部门委托大连市公安局对王家沟71份国有土地使用权 证进行鉴定后答复说，“除了3份为真证外，其余68件都是假的”。其实，这主要是他们没有按正常的手续来办理国有土地使用证。王晓寰还说：“我们不排除王家沟的某些居民通过与国土局内部人搭上关系，以为花上一两万元不经过正常手续来办证，就会取得了合法的土地证。他说，虽然有的印章是真的，但是没有底档，这就是假的。对于国土局内部人私自盖公章，我们局已请大连市公安局正对此事进行侦察。”

［研讨议题］

议题一：农民建房需要办理哪些手续？需要哪些部门批准？ 农村向城市转化，农民房屋需要办理哪些手续？

根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定以及实践中的有关作法，农民建房大致需要办理下述手续：其一，按规定的建房用地限额，向所在村民小组或村民委员会提出建房设想和用地申请，填写宅基地用地申请表；其二，村民小组或村民委员会根据乡村建设发展规划，审查和确定其用地指标和建房地点；其三，报乡（镇）人民政府审核，确定其申请用地是否符合乡镇土地利用总体规划和是否尽量使用了原宅基地和村内的空闲地，其四，报县级人民政府批准；其五，建房用地如涉及农用地，还应经市、县人民政府办理农用地转用审批手续；其六，土地行政主管部门工作人员现场核实，确定建房用地四至，并在竣工后验收，符合原审批要求的，发给宅基地使用证。

城镇周边地区原农业区域城市化以后，原区域土地上的农民转化成了市民，其原建房屋所使用的农村集体土地转化成了国有土地。在这种情况下，房屋所有人应根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记，核发国有土地使用权证书。

议题二：印章是真的，但是没有底档，能否认定土地使用权证为假？

对这种情况应该进行分析，不能一概认定土地使用权证为假或一概认定土地使用权证为真。如果印章是行政机关工作人员在接受相对人贿赂后或因与相对人有某种特殊关系而偷着盖的，当然应认定相应土地使用权证为假；如果印章是行政机关工作人员在正常履行职务过程中盖的，只是因为他（她）工作马虎，没有建立底档，或且其虽建立了底档，但事后因某种原因（原因可能是各种各样的，如失盗、失火、人为破坏、保管不善被虫咬水浸而变质，等等）被行政机关丢失、灭失，就不能武断认定相应土地使用权证为假。对于前一种情况，行政机关应承担举证责任。行政机关如果举不出其工作人员与相对人合谋作假的证据，就不能认定相应土地使用权证为假。对于后一种情况，行政相对人并没有举证的责任。如果其能提供这方面的证据，当然最好；但如果他（她）提不出，则应由行政机关说明“印章是真的，但却没有底档”的原因。行政机关说明不了原因，就可能要承担败诉的后果。

议题三：如果土地使用权证为假，相关部门是否也要承担责任？

这不能一概而论。如果土地使用权证完全是行政相对人伪造的，或者是行政相对人与行政机关工作人员合謀伪造的，他们的行为构成了刑事犯罪，行政机关并不要为这种犯罪行为承担责任。但是假土地使用权证如果是因为行政机关工作人员工作疏忽造成的，行政机关则要为之承担责任：或为行政相对人换发真土地使用权证；或给予相对人损害赔偿（如需撤销相对人假土地使用权证而又不能这之换发相应的真土地使用权证的话）。

议题四：农民居住房屋数十年，房屋建设的合法性如何看？没有办理土地使用证，能否认定地上建筑物为非法？

行政相对人建房依法应办证而没有办证，其所建房屋自然不能说是合法建筑物。当然，对于非法建筑物，其处理应分别情况，不能以“违章建筑”为由一

律一拆了之。如果行政相对人确实不知道相关的办证规定，行政机关又没有对之作必要的宣传；或者行政机关工作人员办事态度恶劣，吃拿卡要，行政相对人确实因办证难而未办证，且相对人建房没有其他违法行为，其建房又符合当地乡镇建设规划，可以责令行政相对人补办证件而不要求其拆房，但如果相对人建房一开始就没有经过批准或者是采取欺骗手段骗取批准的，则应责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上所建的房屋。

议题五：本案引发的社会思考？

我国国土资源有限，对之使用（包括农民建住宅）一定要严加控制。但是政府和政府土地主管部门在进行土地管理时，必须依法行政。在认定行政相对人土地使用权证真假和所建房屋是否为非法建筑时，一定要讲证据。行政机关要对其认定行为负举证责任。

北京大学法学院·姜明安