法治思维中历史发展论文

一、法治思维的内涵

法治，即法的统治(ruleoflaw)，指依照法律处理国家政务的治国方式。法治的内涵主要从以下5个方面加以把握:(1)法治的法必须是良法。法治是以对一定目标的追求为出发点，自由、人权、正义、秩序等价值追求是法治的应有之义，而法治的最高价值目标是确保人的尊严。(2)法治维护和促进民主。法治以民主为基础，强调对国家权力的约束和限制。(3)法治强调法律具有至高无上的权威。任何政治组织、社会团体和个人都应当遵守法律。(4)法治强调法律的主治。法治作为治国手段，主要以法律为手段进行社会控制和治理。(5)法治在形式上必须符合一定的原则。如法律的普遍性、法律的公开性、法不溯及既往、司法独立等。“思维”一般是指人脑依照逻辑推理观察、分析、判断客观事物的过程。“法治思维”就是按照法治的观念和逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。它要求思维主体崇尚法治、尊重法律，自觉将法律付诸实践，善于运用法律手段解决问题。思维作为人类特有的一种精神活动，是从社会实践中产生的。自从人类有法律以来，在运用法律中就发展出法律思维，但人类社会有法治思维的历史则短得多。法治思维是社会发展到一定时期的产物，原始社会、奴隶制社会和封建社会时代没有近现代意义上的法治思维，法治思维是经过古代、中世纪到近代漫长历史长河中法律思维与法制实践的不断积累、总结提炼和创新过程，到资产阶级启蒙运动时，特别是自资产阶级掌握国家政权以后逐渐发展起来并逐渐完整化、系统化、理论化而成熟的。资产阶级掌握国家政权以后把自己的法治理念付诸实践，理论与实践的长期互动形成一定的思维模式即法治思维，法治思维包含了自由、平等、民主、人权、公平正义等法治核心价值和灵魂的运思过程，是一种内涵更加丰富、境界层次更高的法律思维，是法律思维的灵魂与核心。

二、西方历史上法治思维的由来与演变

1、西方古代法律思想中的优良传统。西方法治思维的源头来自古希腊对法治国的理想追求。法治其实是人类最古老的政治理念之一，早在公元前四世纪的古希腊时期，柏拉图在其《法律篇》中提出，法律的统治(RuleofLaw)是仅次于“哲学王”第二好的统治方式。其学生亚里士多德在《政治学》一书中进一步肯定了法治的意义，并提出了法治的两个条件:“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”［1］199。在西方法律思想史的长河中，古希腊人较早探索了法治和人治的关系，探索了民主政体、君主政体、贵族政体、僭主政体等各种体制的关系和优劣问题。同时，古希腊思想孕育了深远影响西方的自然法传统，即认为反映“自然存在秩序”的自然法效力高于统治者制定的实证法，实证法要符合自然法，这种自然法传统树立的牢固权威，为西方法治走向符合自然规律、符合理性和人性的道路提供了良好的思想条件。从公元前五世纪到公元后六世纪，罗马法上千年的法制历史，成为西方法治思维的又一重要传统遗产。罗马是古代世界最重视法律的国家，罗马法的衡平原理、契约精神与意思自治，反映罗马法理性思维和务实精神的民法体系，对西方两大法系的形成和发展，对西方各国法治思维、法治方式，甚至对人类社会的法律实践和法律思维都产生了广泛而深远的影响。西方法律具有鲜明宗教性，古代和中世纪的基督教和教会法对西方法律的伦理化原则(如对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正等的维护)、人道主义方面(包括个人价值、对家庭成员和儿童的保护、生命的神圣性)以及诸如婚姻、财产、继承、犯罪与惩罚、证言及证据等实体法方面都有巨大的影响。但是，只有在近代西方资产阶级革命成功后，法治思维才从理想变成现实。

2、近现代西方法治思维的形成与发展。近代以来工业革命的兴起，市场经济的发展，国内和海外贸易的增长，城市化和工商业社会的形成，资产阶级和市民登上政治舞台，为西方法治思维和法治方式的形成奠定了经济基础和阶级基础。

(1)西方资本主义社会自由竞争时期(17世纪到19世纪晚期)法治思维的形成。西方近代法治思维和法治方式的形成，与17、18世纪西方的启蒙运动和启蒙思想分不开，与近代以来资产阶级反抗和封建专制君主和封建贵族特权等级制度，争取自由权、平等权、财产权、安全权、反抗压迫权、课税承诺权等人权和公民权利的斗争分不开，也与资产阶级不断以法律制度巩固已经取得的各种权利分不开。天赋人权、社会契约、人民、分权与制衡、人身不得受到非法侵害等思想与学说，构成了斗争的主要思想武器和理论基础。根据这些学说推导出:法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑相适应等一系列法治原则，并以此类原则为基础，重建西方近代的法律体系。比如，西方百年宪法与法治思维变迁中，其内容围绕一个基本轴心，即人权。西方法治与人权是的发展由少数人的人权到多数人的人权，再到普遍人权，由国内人权到国际人权，由虚假人权到真实人权，由政治权利到经济权利，这是一个漫长而曲折的过程。资产阶级革命以后，资本主义生产方式带来了社会的全新变化，形成了关于国家、社会、公民和法律思维的变革，行政法随之产生，使法律调整范围扩展至国家活动领域，依法行政成为行政法核心，国家不再凌驾于社会之上，行政机关权力不再是官吏特权，而是依据法律行使的职权。从中世纪封建社会到近代资本主义社会，法治思维最大的变化是梅因爵士所讲的，从身份制到契约制，封建等级特权制度被瓦解，代之以契约自由、法律面前人人平等的资产阶级法治原则。

(2)西方资本主义垄断时期(19世纪末到20世纪以来)法治思维的发展。西方现代法治思维和法治方式的发展，与19世纪下半叶以来科学技术迅猛发展，资本主义开始步入垄断时期社会的深刻变化分不开。为了适应这种变化，法律制度也作了相应调整，出现了法律社会化的倾向。法律强调对经济活动的调整，强调对社会利益的维护。在民法方面对所有权的行使和契约自由进行必要的限制。同时，行政立法、经济立法和社会立法大量出现:1881年德国颁布了世界上第一部社会保障法，1906年德国学者首次提出了“经济法”的概念。［2］390－391西方法学研究吸收了19世纪以来一系列科学进步的新成果，把社会学、心理学、生物学、数学、计算机科学和系统论、信息论、工程论研究方法引入法学，开阔了法学研究的新思路，逐步发展出内容丰富、思想深刻的法治思维。西方各国法治思维过程和表现方式不尽相同，基本上是根据自己国家和民族的发展特点和主要任务制定宪法和法律，同时，各国法治思维的发展，在宪法、行政法、刑法、民法等不同领域进展不同，相互影响，呈现不断进化和完善的动态过程。总之，法治思维的基本趋势是通过法律增进人民的自由、民主、幸福、公共福利，消除不平等、歧视、贫困，保障生命权、人身权、财产权等基本权利，并随着经济社会的发展提升保障人权的范围、水平和力度。(3)近现代以来，西方法治思维的一条历史发展主线，大体上是分别按照权利、利益、效益为重心的三部曲。权利阶段以人文主义或人道主义为基础，以个人主义为核心，强调绝对的个人权利和自由(代表是17、18世纪的古典自然法思想);利益阶段主要强调法律应由个人本位转向社会本位，主张群体利益、社会利益及利益之间的平衡(代表是19世纪后期到20世纪中叶的社会法学流派);效益阶段强调法律安排实质上是以效益为轴心，主张法律应当以效益作为分配社会资源的标准，而权利安排、利益平衡思想退居其次(以20世纪60、70年代兴起的经济分析法学派为代表)。

三、中国法治思维的由来与演变

1、中国历史上有关法的思维。中国历史上早就出现了法律，早在春秋时期已经有“以法治国”的论述。《管子·明法》有云:“威不两措，政不二门，以法治国，则举措而已。”在封建时代有法律(律条)、有法典(典籍)，有法官(廷尉)、有法院(刑部)，有法网(皂吏)，有法场(刑场)，有法堂(衙门)，还有主张“依法治国”的学派(法家)，俨然是“法治之国”。然而，这种表面上的“法治”，其实是“人治”。在如《诗经·北山》所描述的“普天之下，莫非王土。率土之滨，莫非王臣”的中国农耕社会，皇权高于法律，法律屈从于皇权，这是中国传统法制最基本的特征，故中国封建帝制时代法律是“王法”、“一家之法”、“非法之法”，不是“民约之法”、“公法”、“天下之法”，这在明末清初的启蒙思想家顾炎武、王夫之、黄宗羲等人的进步法律思想中都有反映。古代社会与近现代社会在法律思维上最大的不同，在于前者是“君权神授”、“在君”，法律秩序也以此来安排;后者则提出“天赋人权”，“在民”，并以此理论安排法律秩序。故近代以前的中国，有法制而无法治，有治法而无法治，有律治而无法治，有“王法”而无“民法”，有官治而无法治，漫长的中国封建社会，虽然有法律治理社会，维持秩序，但并没有发展出西方近现代意义上的“法治”，因而也没有发展出一种法治思维、理念能够使中华民族真正走向民主、法治之路。

2、中国近现代法治思维的变迁和发展。中国法治思维的剧烈变迁始于1840年鸦片战争，近代以来，在“三千年未有之大变局”下，法治成为启蒙者共同选择的走出历史困境的出路。戊戌维新运动、清末仿行及修律、辛亥革命、民国时期的法治现代化、新中国成立和改革开放等过程，构成中国回应西方文明挑战的整体努力的一部分。

晚清以康有为梁启超和实业派(张骞等)为代表的立宪运动和以沈家本为代表的法律现代化运动，为探索现代中国的国家法理与法制进行了最初的悲壮而伟大的探索。近代中国启蒙思想家梁启超以热情宣传和鼓吹西方的“法治主义”而著称。他在《先秦政治思想史》中首次提出了“人治主义”和“法治主义”的概念，来概括中国儒法两家的政治主张，并宣称:“法治主义，为今日救时唯一之主义”［3］43启蒙思想家发现，中国社会的诸多弊端都与法治意识的匮乏有关。

1949年以前，民国时期的法治现代化建设颇具规模，从宪法到普通法律已粗具现代法律体系的形貌，但因外敌入侵及内部激烈的阶级斗争，使法治难以推行，这一时期的法律结晶“六法全书”在斗争中被废止，晚清与民国的法治现代性建构遭到了历史性的失败。

新中国成立以来，法治现代化坎坷曲折发展的历史实践表明，从革命法制到日常法治的转换是一个很艰难的过程。1954年制定了新中国第一部宪法，为法治中国建设奠定了基础。“”期间，法律虚无主义盛行，公检法被砸烂，法治建设遭到破坏。

经过无数风雨，乃至千难万险，我们党终于找到了治国的正确路径。十一届三中全会提出“加强社会主义民主，健全社会主义法制”的要求。1982年宪法确立了法治的统一和权威。1997年，党的十五次全国代表大会明确确认了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，1999年，全国人民代表大会通过新的宪法修正案确认了这一治国方略。这一治国方略的确立，标志着我国治国理念的飞跃。党的十报告中再次强调了“法治是治国理政的基本方式”，并第一次将“法治思维”和“法治方式”写入行动指南，2013年11月党的十八届三中全会报告中提出“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”2014年11月，党的十八届四中全会报告《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，专门就全面推进依法治国重大问题作出部署，提出了依法治国的总目标和基本原则，明确了推进依法治国的重大任务。报告所蕴含的法治新思维，描绘出了一幅中国法治建设的宏伟蓝图，四中全会将成为中国全面推进依法治国的里程碑。

四、法治思维发展的历史启迪

1、法治思维是在建设现代法治国家过程中逐渐形成的，并随社会变迁而不断发展。由于市场经济的发展，城市的兴起，西方产生了资产阶级和新贵族，也产生了市民阶层，通过资产阶级革命，世界各国资产阶级登上历史舞台，建立起资产阶级的国家和政体后，走上建立现代法治国家的道路，法治思维在建设现代法治国家过程中逐渐形成。比如英国现代法治是随着君主立宪制的建立而在英国得以确立;美国是在独立战争摆脱英国殖民统治后独立建国后走上现代法治之路的。法治思维随着社会的发展，经过长期的运用、积累和改革而不断发展。在英美法系中，英国在各地习惯法的基础上，形成一套适用全国的普通法;当普通法不能完全适应社会需要时，用衡平法来缓和法的严格性和社会矛盾;当普通法和衡平法还不够用时，又通过制定法来实行改革。

2、法治化程度在世界各国和各地区非均衡发展，法治思维也呈现非均衡发展态势。根据比较法学家的研究，世界上地方习惯法数以千计，民族或部落法律数以百计，但世界上曾经存在过的法系总计不会超过20个。［4］各个法系都像一个生命有机体，有其独特的成长背景和发育过程。它们中间有的法系已经彻底消亡，有的经过融合得以存续，有的经过大规模融合更新和再造，几乎面目全非。英美法系和大陆法系对当代的法治思维影响巨大，几乎起到支配作用。

3、法治建设与民主建设不可分离，法治思维与民主思维也息息相关。从历史上看，法治产生于市场经济，产生于城市化和工商业社会，市场经济产生法治经济，法治经济、工商业社会产生法治政府、法治社会，并最终产生法治国家。民主是市场经济和城市化发展的伴生物，民主的实质是自由，法治则代表秩序，在法治基础深厚的国家，如英国，民主呈现有序发展的倾向;在法治基础较薄弱的国家，如法国，民主则带来动荡不安，并容易发展为暴民政治。法治保障民主，民主引领法治，法治思维与民主思维如车之两轮，鸟之双翼，二者相辅相成，不可偏废。

4、不同国家、民族具有不同的文化传统，不同文化传统形成不同类型的法律文化，不同的法律文化形成不同的法治思维，并对法治方式产生重要的影响，表现为不同的法律体系，法律历史渊源和法治发展道路。即使同属一个法系，因政治经济社会发展道路千差万别，其法治思维的特点和具体表现方式也不尽相同。比如加拿大和美国都曾是英国在北美洲的殖民地，但由于两国社会发展道路不同，故两国立宪指导思想也有很大不同。美国是通过暴力革命方式英国的殖民统治，走上独立发展道路的，故美国立宪指导思想注重强调自由、平等，反对暴政，反抗压迫。加拿大则是在英帝国和英联邦内部，通过和平手段，采取协商、妥协等方式赢得独立，因而在立宪指导思想上反对暴力革命，主张“和平、秩序与良好的政府管理”，与美国有很多不同。

5、法治思维的发展趋势是从单一角度到多角度、从理论到行动，从法治思维到法治方式，从形式法治到实质法治的过程。当代法治思维不仅从保障权利角度关注民主、人权、平等、公平正义等一般价值，也从社会利益角度关注社会利益与个人利益之间，社会阶层、社会集团之间利益的均衡，还要从效益角度考虑选择何种法律才能以最小成本获得最大化的效益。法治思维从理论形态到与社会实际结合越来越紧密。法治思维不仅应当知道法院作出怎样的判决和依照那些原则进行判决，而且还应当了解这些原则适用的经济和社会条件。从纯法侓的角度出发而不顾具体的经济和社会条件，这样适用法律有违法律的目的。

6、现代法治思维不仅需要移植、借鉴，更需要符合自身国情和实际的创新。如何正确性地思维，取决于能否遵循事物的客观规律并发挥主观能动性，只有尊重规律，如实地去认识它、运用它，按它办事，才能成功地认识世界和改造世界，做出正确的行为。当今西方的法律虽是现代法律，但不应把现代法律等同于西方法律，只有符合所处现代社会实际条件的法律才是行之有效的现代法律，因此，现代法律的类型必然是多样化的，对西方的法律引进要有所选择，对其法治思维也要适合国情有选择地借鉴，形成中国特色的社会主义法治思维体系，在建设法治中国的道路上走出一条符合中国实际的成功之路。

7、当代中国在运用法治思维、法治方式推进改革方面已经取得巨大进展，目前推动中国法治思维深入人心，还需要着力解决以下问题:(1)在理论上搞清楚中国社会主义的法治思维与西方资本主义的法治思维有何本质区别。(2)“宪法的生命在于实施”，应当进一步健全宪法实施监督机制和程序，使全社会切实忠于、遵守、维护、运用宪法，引领和促进法治思维在人民心目中深深扎根。(3)以法治制约公权力滥用，以法治思维和法治方式把权力关进笼子。(4)注重判例的运用来为法治思维注入源源不断的活水。(5)广泛发展人民陪审员和人民监督员制度，吸收普通公民有序参与审判和检察监督，接受法治实践洗礼和熏陶，推动法治思维的普及与深入发展。

作者：马廉颇 单位：中共广东省委党校