浅析我国计算机软件著作权保护

[摘 要]我国于近二十年来，特别是加入WTO组织之后，致力于对计算机软件著作权的保护。先后于1991年及2001年颁布新旧两部《计算机软件保护条例》来配合著作权法对软件开发者的合法著作权的保护。但由于2002年新《计算机软件保护条例》立足点太过超前，过于盲从世界信息强国，忽视本国具体国情以及人民根本利益的问题，导致其一经实施，就暴露出许多问题，引起各方强烈争论。因此，我国在计算机软件著作权保护的立法过程申，必须遵循不违背我国现实国情以及我国广大人民根本利益两大基本原。

[关键词]《计算机软件保护条例》；著作权保护；WTO；最终用户；合理保护

[作者简介]严倩，中山大学法学院2007级本科生，广东广州510006

[中图分类号]D923.4　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2010)09-0107-04

身处21世纪，科学技术对于一国的影响力越来越突出，科学技术是第一生产力已经成为了各国普遍承认的硬道理，在目前，核心问题是，科学技术进步应服务于全人类，服务于世界和平、发展与进步的崇高事业，而不能危害人类自身。建立和完善高尚的科学伦理，尊重并合理保护知识产权，对科学技术的研究和利用实行符合各国人民共同利益的政策引导，是21世纪人们应该注重解决的一个重大问题。

软件著作权的保护问题，作为一个与知识产权密切相关的热门问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是我国知识产权法学界亟待解决的重大问题，但在我国立法中尚未得到充分的解决。随着科技日新月异的发展，电脑逐渐成为了中国家庭的必备物品之一，但我国正版软件的使用率仍然不高，随着我国加入WTO，正版软件的使用问题将越来越频繁地出现在公众视线中，由此引发的法律案件也尖锐地摆在我们面前。如何在保护正版软件的合法版权同时，做到不伤害我国广大软件消费者的利益。成了我国知识产权立法与司法实践中急需解决的重要问题。

一、计算机软件著作权保护的概念

计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。根据国家颁布的著作权法，计算机软件作为作品形式之一，受到著作权法的保护。软件著作权人被赋予以下几项权利：(1)发表权，即决定软件是否公之于众的权利。(2)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利。(3)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。其中的“翻译”是对软件文档所用的自然语言的语种间的翻译。(4)使用许可权和获得报酬权。即许可他人以上述方式使用其软件的权利和由此获得报酬的权利。(5)转让权，即向他人转让上述使用权和使用许可权的权利。

任何其他人若在未经著作权人许可的情况下行使了这些权利，将构成侵害他人著作权的行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并将受到没收非法所得、罚款等行政处罚。

在赋予软件著作权人权利的同时，著作权法也相应给出了一定的限制。

赋予软件著作权人的权利以及同时对其权利加以若干限制共同构成了对计算机软件著作权的保护。

软件具有开发工作量大、开发投资高，而复制容易、复制费用极低的特点。为了保护软件开发者的合理权益，鼓励软件的开发与流通，广泛持久地推动计算机的应用，需要对软件实施法律保护，禁止未经软件著作权人的许可而擅自复制、销售其软件的行为。在当今世界，各国主要是用以下三种方式来对计算机软件进行保护：一是工业产权法；二是商业秘密法或合同法；三是著作权法。我国同世界上大多数国家一样将计算机软件纳入著作权法的保护范围之中，同时还颁布了《计算机软件保护条例》来加以补充和完善。

第一部《计算机软件保护条例》于1991年5月24日国务院第八十三次常务会议通过，自1991年10月1日起施行。后于2001年12月进行修正，新的《计算机保护条例》由2002年1月!日起施行至今。

自新的《计算机软件保护条例》颁布至今，对于计算机软件著作权保护的立足点应在何处，在法学界和民间产生了巨大的争议。

有的学者认为，根据计算机软件功能性、工具性很强，很容易被复制的特点，使得对计算机软件的著作权保护与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。这一点可以在新的《计算机软件保护条例》中得到体现。根据新的《计算机保护条例》规定，如果用户使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就认定为法定的侵权者。如此一来，造成的后果在中国，上至各级行政部门、执法部门、立法机关，下至千家万户的普通用户，都触犯了该法规。而根据旧的《计算机软件保护条例》第22条规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意。不向其支付报酬，”政府部门以及教育机构应该是法律明文规定，的“合法使用者”，而这样的规定在新的软件保护条例中已经完全消失。

还有一些学者则认为，对于软件知识产权的保护，我国应该采取均衡手段：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识和消费者知识之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些外国超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。

根据第二种观点，对于软件知识产权的立法保护。不能盲目跟从信息富国的国际趋势，而应该立足于本国国情，因地制宜地来制定能满足本国各方面需求的软件保护条例。在笔者看来，当今各国的信息网络化水平还很不平衡，我国作为发展中国家的一员、在发展工业化的同时，还面临着信息化的重大战略问题。在立法上更应该立足于本国国情，只顾虑到软件开发者的利益，而忽略广大使用者，必将会对信息产业的发展产生不利的影响，最终抑制信息产业的发展。因此笔者较为赞赏第二种观点，即软件知识产权的保护，不仅要惠及开发者的利益，也要兼顾使用者的感受。没有“使用者”，何来“开发者”?如何在二者之间寻找一个利益平衡点，并以立法加以保障，是我国计算机软件知识产权保护目前要做的重要工作。

二、我国在计算机软件知识产权保护

方面存在的问题

我国在近二十年间，致力于知识产权的保护，创建了较为完善的知识产权法制体系。但是，我们不能不承认，我国的知识产权制度是在为他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我们不断以与国际接轨的姿态，满足了西方国家对中国知识产权保护的制度要求，但是，这种自我束缚的立法模式可能在相当长的时间内影响甚至阻碍中国科学技术的发展。这一点在对计算机软件知识产权的保护方面凸显的问题尤为严重。而2001年底新的

新条例颁布之后，进行了这样的规定：如果电脑使用者的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。

这是一个关于最终用户使用未经授权软件是否构成侵权的问题。在当今世界，关于这个问题的解决，主要分成以下三种情况：

(1)在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。

(2)在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。

(3)“第三台阶”则在我国新的

而根据我国经济条件和信息产业化进程，实施“第三台阶”，即“超世界水平保护”，都显得极不合理，在当今国情，宜采用“第一台阶”，并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户，才是我国的最佳选择，以下将进行较为详细的阐述：

1　国际条约的约――TRIPS协议和WCT。新的《计算机保护条例》的出台，可以说从很大程度是中国加入WTO后，为了追赶世界信息富国的脚步，与欧美等大国在立法上进行妥协的产物，既不符合我国国情，也不符合我国广大消费者的利益。

根据世界贸易组织TRIPS(Agreement on Trade―Related Aspects 0f Intellectual PropertyRights)协议{与贸易有关的知识产权协议)(以下简称FRIPS协议)和

FRIPS协议已经生效，而我国如今作为W70成员国之一，必须遵守该条约的规定。WC了虽然目前在国际范围内约束力有限，但我国已经于2006年底经由全国人大常委批准加入该条约，那么当WC7本身已经生效时，其就对我国的版权问题也具有约束力。

2　TRIPS协议和WCF的规定。在了RIPS协议的第10条以及WC了的第4条中，都根据

因此，基于中国必须遵守了RIPS协议和WC了的规定，中国之需要将软件保护的标准定位在“第一阶梯”上即可。

3　参考标准――日本立法中的“第二阶梯”定位。日本现行著作权法于2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施。根据{日本著作权法》第113条第二款的规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”因此，日本软件最终用户条款的规定就是：在商业行为中／在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件，简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中／在业务上使用的，方可视为侵权。

日本就软件保护标准的界定定位在“第二阶梯”上，主要针对的是商业上的行为，而不像我国立法中对所有使用者全盘否定，这一做法，值得我国借鉴，但日本如今作为世界上第二大经济强国，我国与其在经济实力和科技实力上都有着较大的差距，因此，我国目前是否适合使用“第二阶梯”尚值得商榷。

综上可得出结论，我国立法采用“第三阶梯”的理论是不合理的。

而该条立法也暴露出了我国知识产权法制制度建设过程中的许多问题。

第一，我国的知识产权保护制度缺乏民意基础。在我国立法过程中，立法机关太过于强调知识产权保护制度的科学性和技术性，使法律失去了应有的简洁和通俗。对于普通老百姓来说，阅读和理解相关立法已经有较高难度，更不用说从错综复杂的知识产权保护条款中寻找到快捷有效的救济方式或者了解基本的法律知识。

1999年5月微软诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件一案由传媒曝光，立即引起了我国传媒和全社会的广泛关注。而在此之前，我国大多数的电脑使用者对其自身使用盗版软件从未感到有何不妥，更不会联想到自己的行为可能已经触犯了法律。这一方面是我国群众法律意识不够，对于法律知识了解不足；而另一方面，则是因为我国的知识产权保护体系和保护机构高高在上，断绝了普通百姓了解它的机会，造成了普法不力、丧失群众基础的严重后果。那么，随着2002年新的《计算机软件保护条例》的颁布，许多电脑用户在自身不知情的情形下，就成为了触犯法律者。由此更显示出了法律设置的不合理。

第二，我国的知识产权法律制度的建立很大程度上是借鉴了西方发达国家的经验和法律结构。但是，我国在借鉴和学习的同时，却没有对相关的理论和经验进行仔细的区分和消化吸收，而是不管是否适合我国国情，都加以全盘吸收。特别是在2001年加入WTO之后，迫于国际贸易中美国等国的压力，以及渴望迅速发展国内信息产业化事业、成为世界信息强国的愿望，更是加快了知识产权法制建设的进程。

如此导致的结果就是，我国在知识产权相关立法问题上，出现了许多似是而非、不适合我国国情的规定。无论是专利制度的形式审查还是实质审查，无论是计算机软件保护还是转基因产品申报，都没有明确的可操作规则，面对现实生活中越来越

多的专利侵权纠纷，专利制度的模糊性和不可操作性表露无遗。在新的《计算机保护条例》中关于软件知识产权侵权标准的规定即是体现该问题的典型实例。

第三，在发展知识产权法律制度的同时，忽略了社会公共利益、社会公共秩序以及社会安定大局。在1995年初的《有效保护及实施知识产权的行动计划》提到：“国务院知识产权办公会议将通过建立地方知识产权办公会议，执法小组及临时小组完成3～5年长期、持续的执法。”“依法严格禁止对计算机软件著作权的侵权行为，对所有公共、私人和非营利机构应依法一视同仁。”在这份文件中只涉及到“所有公共、私人和非营利机构”，并未涉及家庭、个人。而新《计算机软件保护条例》中“超世界水平论”则包括了所有单位、家庭和个人，这样，权利人和社会公众利益平衡的原则如何体现?

如果一切诚如2002年《计算机软件保护条例》中所规定的来进行规制，在社会经济条件尚未普及到人人有经济能力购买正版软件的今天，是否对所有无力支付正版软件费用的用户，软件厂商都可以以法律法规作为武器来直接处罚那些“违背”法律的最终用户，执法部门也要同时配合软件厂商来对“违法者”加以制裁?如此一来，社会公共秩序的稳定将如何得到保障?信息市场安全还能得到确保吗?以牺牲公众利益为代价来确定的知识产权法律制度，必将产生严重的社会后果。

三、对计算机软件著作权保护的一些建议

知识产权制度建立发展的20多年来，对于计算机软件的知识产权的保护经历了从1991年《计算机软件保护条例》到2002年新{计算机软件保护条例)的更迭。从历史作用上来说，旧的

2002年《计算机保护条例》中关于软件知识产权保护标准问题上产生的严重分歧，后于2002年3月举办的全国人大和全国政协“两会”得到了重视，民间呼吁也最终得到了最高人民法院的重视。作为对社会舆论和民间呼吁的回应，最高人民法院在2002年10月15日起频布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对最终用户使用未经授权软件的责任问题作出了规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任。这样，司法解释在软件最终用户问题上就将我国的软件保护水平明确定位在“第二台阶”。这是顺应民意、符合国情、遵循法理的重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。但此事也给我国软件著作权保护的立法敲响了警钟。

在未来的软件著作权立法进程中，有以下几点是应当得到重视的：

第一，在学习外国相关立法的过程中，应该具体考虑我国国情，而不应将外国法律法规中的所有优秀因素照单全收。以此防止外国优秀法规在我国产生“水土不服”的后果。

第二，应当建立健全我国的软件知识产权保护记录，以供未来立法改革参考借鉴。

第三，在立法过程中，尽量将法律语言设置得通俗易懂，以确保大部分普通百姓能够接受和理解。

第四，在全国进行广泛的关于软件知识产权的普法活动，让广大群众形成基本的软件知识产权法律观念，提高他们在这一方面的法律意识。

第五，在对待计算机软件著作权保护方面，要遵循尊重并合理保护的原则，综合考虑各方面的利，益并加以平衡。

综上，笔者认为，计算机著作权保护的立法。必须在不违背我国现实国情，且不违背我国广大人民根本利益的前提下进行发展。

[参考文献]

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