独立保证制度初探

[摘 要] 作为对传统附随性保证的“异化”，独立保证是社会发展的产物。本文以探讨这一制度的产生及发展情况入手，分析独立保证与传统保证的异同，对独立保证制度的基本理论及立法思考进行研究，旨在借鉴国际规则和惯例，以完善我国独立保证制度。

[关键词] 保证；独立保证；独立性

[中图分类号] D922.298 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)09-0184-03

[作者简介] 许晓红，山东潍坊学院法学院讲师，研究方向为经济法。(山东 潍坊 261061)

保证乃以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。它是当事人约定一方于他方债务人不能履行债务时，由其代负履行责任之契约。[1]大陆法系民法之传统理论认为，保证责任不能脱离主债务独立存在，而是以主债务的实际存在和将来可能存在为前提，并因为主债务的消灭而消灭。债权人减免主债务人的责任，保证人的保证责任也随之减免。从盖尤斯在其《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述关于保证的理论和制度架构以来，其制度功能始终在社会经济生活中运作，其作用也是其他担保方式所不可替代的。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐感觉到传统的保证很多时候不敷所需，由于传统的保证依附于主债权，其保证效力受到主合同效力及主债务人行为后果的影响，这种附随性常常成为保证人逃避保证责任的理由，从而使债权人的利益受到威胁。为了进一步保护债权人的利益，促进社会经济的发展，独立于主债关系之外独立保证的理论应运而生，这就是独立保证制度。

一、独立保证的历史：学说与司法的贡献

作为传统附随性保证制度的“异化”或“对立物”，独立保证是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，其发端于20世纪50、60年代，主要在国际经济活动中使用。在理论上，有学者认为，在19世纪时，德国的法学家们就已经提出了独立保证，并在司法实践中开始适用这一制度。其依据是《德国民法典》第621条、第675条，关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。此后，在学说讨论的基础上，德国司法界接受了该理论，并吸收英美法中的“第一要索保证”理论和国际贸易惯例，通过具体的判例确诊了独立保证之合同的合法性。从独立保证之学说到司法实践适用是一个漫长的过程，若从《德国民法典》颁布时起到20世纪5、60年代开始适用这一制度，历时半个世纪以上，以至于英国法官丹宁在1977年时还说：“独立保证对我们来说是一种新事物。”[2]在法国，独立保证之合同被在司法实践中广泛应用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德国、意大利、法国等国家的民法典中，并没有对独立保证制度作出直接规定，其独立保证之合同的有效性都是在司法界接受了学说理论的基础上，通过司法判决对现代社会经济生活所作出的杰出的贡献。

二、独立保证的概念及其特征

独立保证制度是一种新事物，学者们对其定义一直众说纷纭，至今尚无一种被普遍接受的通说。我国有学者把它定义为：“保证人和债权人约定，在债权人交来符合保证合同要求的文件时，保证人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权。[3]也有学者把它定义为：“它是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”[4]还有学者把它定义为：它是一种因保证人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。

上述定义角度不同，得出结论也不同，但我们可以从中看出一些独立保证之特征：1.独立性。成立后的独立保证合同，其本身的效力已完全脱离了主债关系，主债权无效或被撤销不再影响保证人承担其保证责任，债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更也不能成为保证人免责的理由，从而打破了传统保证的从属性原理。2.保证人丧失了先诉抗辩权或检索抗辩权。独立保证之合同一旦成立生效就意味着保证人放弃了一般保证关系所存在的抗辩权的行使，他根据受益人的简单请求即必须支付且是毫无保留地支付确定数额。3.表明保证合同独立性的约款的明示性。在实践中，表明保证合同的独立性的约款的表达方式很多，但其核心内容中必须要有诸如“一经债权人(受益人)提出请求，保证人即应当按约定向请求人履行支付义务”，或者，“如果受益人完成某项义务，保证人即保证履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或“第一要索保证”的约款。

综上，笔者认为可以把独立保证界定为：所谓独立保证，它是指一种特殊的保证，保证人向主债权人承诺，当被保证人(或主债务人)不能履行债务时，由保证人向主债权人无条件地偿付所保证的债务，且不能享有传统保证中保证人的抗辩权。

三、独立保证与传统保证异同

独立保证作为一种新型的保证形式与传统保证有着极大不同，通常认为，它们有以下不同点：

(一)传统保证具有从属性，保证合同是附属于合同；而独立保证则不具有从属性，保证合同独立于基础合同。这是传统保证与独立保证的根本区别，一般认为，传统保证合同从属于主债务合同的，只有当主债务人有法律上应履行其义务而不履行时，债权人才可以要求保证人履行，保证人得以基础合同所产生的抗辩权对抗债权人；独立保证合同则是非从属性的，是独立于基础合同的，保证人不能以基础合同为由对抗主债权人。

(二)传统保证合同是有因契约，独立担保合同是无因契约。传统保证合同是根据主合同订立的，因而是有因契约；而独立保证合同与基础合同是互相独立的，它是一种独立的、非从属性的合同。

(三)保证合同是附条件的合同，独立保证合同是无条件的合同。在传统保证合同中，保证人只有在主债务人有法律履行义务而不履行其义务的时候才承担履行该义务的责任。因此，传统保证合同的保证人的义务是有条件的；而在独立保证合同中，保证人的义务履行是不受基础合同的制约的，即使基础合同无效，保证人仍应承担履行债务的义务。

尽管独立保证有许多新的特点，但它与传统的保证有着渊源上的联系，即它是从传统的保证发展而来，因而两者仍有以下相同之处：

第一，合同保证的方式相同。它们都是以保证人依托于财产实力的信用来保障债权人(受益人)利益的实现，即它们都属于人的担保而非物的担保。

第二，合同的缔结主体相同。它们都是债权人(受益人)与提出依托于财产的信用保证人之间的协议。

第三，提供保证之人均有提供保证的意愿，都极其强调保证人愿意提供保证的主观意愿之明确表示。

四、我国担保立法确立独立保证的意义

独立担保在国际贸易中大量采用是不争的事实，2000年起草的最高人民法院《关于适用若干问题的解释》时，对于独立担保的谨慎态度是符合当时中国国内经济状况的。但是，7年的时间过去了，我国加入WTO后，国内经济一体化和全球化程度日益加深，应当考虑承认独立担保在国内的效力。

1.有利于完善我国的担保立法。独立保证的副产品即欺诈和滥用权利，使得保证人面临债权人不公平索赔的风险，但每一年发生不公平索赔的案例很少，而且这种副产品在国际上的发生概率比国内更大，危害也更大。国内法院对国际间的欺诈和滥用权利更难阻止，国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能会更大一些。那么，为什么承认独立保证在国际上的效力，反而不承认它在国内的效力呢?任何一种法律制度都有不利的一面，我们不能因此就弃之不用。由于独立担保的特点导致受益人在实践中可能通过欺诈或者滥用权利侵犯担保人和申请人的利益，甚至会成为阻碍独立保证制度在实践中运用的最大障碍，因此，强化欺诈和滥用权利等的抗辩制度应该是完善独立担保制度的重要内容。我们可以对独立保证加以研究，对当事人之间的权利义务进行合理的规制，赋予保证人特定的抗辩权来反击债权人的欺诈和权利滥用。国际上通行的救济手段是法院禁令。此外，还包括公序良俗抗辩和非法债权抗辩。

2.有利于国内与国际立法接轨。独立担保制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立不同于一般担保规则之外的特殊规范，对债权人利益提供更加有效的保护。我国作为世界贸易组织成员，WTO规则要求国内法律制度与国际接轨，并逐步消除我国改革开放初期形成的内外有别的法律制度。目前，国际交往中以国际惯例的形式确立了独立担保制度，世界各国几乎都普遍承认其法律效力，因此，完善我国独立担保制度有利于我国的对外贸易发展。

3.有利于尊重合同自由，开展公平竞争。在国内独立担保问题上实行订立合同自由或当事人意思自治原则，可以减少国家行政权利对当事人订立合同的干预，使担保合同的各方商事活动建立在一种平等自由的基础上，以便更好地开展公平竞争。

4.有利于维护交易安全，促进国内经济有序发展。目前法院受理的担保合同纠纷案件中，在债务人无力承担债务时，担保人以各种理由提出抗辩，使债权人陷入无休无止的诉讼之中，债权人在交易过程中稍有疏忽，就有可能导致保证人被判决不承担担保责任。由此可见，促进市场经济的健康发展，维护交易安全，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。法律应提供更多易于操作又为众人知晓的工具供债权人选择，以满足“债权在社会生活中逐渐处于优越地位”的要求，保障市场主体在交易安全的经济环境中追求利益的最大化。而独立保证因为其“独立性”，债权容易得到实现；因为其“明示性”，保证人的风险预期也是明确的。独立担保的赔付效率优势则提高了索赔效率，因此，避免大量经济合同的保证责任形同虚设，也将使市场经济秩序逐步走向正轨。

五、我国独立保证制度的现状及完善

(一)独立保证制度现状评析

我国理论界和司法实践中对独立保证在国内外的效力有不同看法。对独立保证在涉外的或国际间的经济贸易中的效力没有任何疑义。如我国银行在国际经济交往中，经常使用独立保证形式为国外的受益人提供保证。1996年中国人民银行修订的《境内机构对外担保管理办法》，明确用信用证作为银行对外担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。这表明我国法律、法规赋予我国对独立保证的合法性。

在我国有关担保的立法中，基本遵循了传统意义上的保证责任的从属性原理，但也为独立保证的建立留下了一定的空间。担保法第五条第一款规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”最高法院《关于适用若干问题的规定讨论稿》(以下简称“解释”)中曾规定：“当事人约定担保合同的效力独立于主合同，担保人不得以主合同无效对抗债权人”，“担保合同约定见索即付条款的，担保人不享有担保法第十七条第二款规定的权利。担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明主合同违反法律、债权人的索要滥用权利或欺诈行为的除外。”但最后出台的“解释”没有这个规定，实际上对担保法第五条第一款的规定作了限缩解释，表明了最高法院基本一贯的态度：独立保证只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。对独立保证在国内的适用，理论界和司法实践中则持否定态度。有学者认为，独立保证存在着欺诈和滥用权利，且不符合担保法关于保证人应有权利的规定，违背民法中的诚实信用，损害了保证人的利益，因而主张独立保证不应在国内适用。最高人民法院也以判决的形式，否定了独立保证在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司，海南国际租赁公司与宁波东方投资公司进口合同案”中，最高人民法院认为，“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。”[5]

然而，笔者认为，绝对地否定独立保证在国内的适用这一观点是值得商榷的。全面地而不是有限制地承认独立保证具有重要的意义。

从表面上看，独立保证仿佛损害了保证人的利益，或者说对保证人的利益保护不够。但值得我们注意的是，独立保证并非一种法定保证，它不是用法律的力量强制没有签署独立保证合同的一方去向受益人承担义务。实际上，独立保证是当事人意思自治的行为。它是通过保证人在独立保证合同中自愿放弃法律赋予它的抗辩权而成立的。笔者认为，这种意思自治行为只要不违反强行性法律规定，法律应当不予干涉。也就是说，只要保证人乐意接受，法律就没有必要强行规定独立保证合同无效。因此，在国内也应适用独立保证，以有利于保护债权人的利益实现，促进社会交易安全的维护。

(二)完善国内独立担保制度的立法建议

1.我国担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，另有约定的，按照约定。”这给独立担保制度留下了空间，但这一规定不太明确，人们对其有不同的解释，从文义解释的角度出发，该款前半句规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。但后半句的“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定为主合同与担保合同之间从属关系的约定，即可以确认主合同效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。也有学者认为，此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同后果负担责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担保证责任的约定。此外，如前所述，我国最高法院以判决的形式否定了独立保证制度的适用。因此，笔者认为，要在国内明确建立独立保证制度尚需在立法上加以完善，具体方式可有两种：其一，直接修改担保法第5条，对独立保证合同给予明确的肯定，同时对该合同的要件，合同当事人的权利义务以及合同的效力作出明确的规定；其二，是保留担保法第五条，同时借鉴国际惯例，通过司法解释或司法判决，认可独立担保的国内有效性。明确规定其中“另有约定”是指可以确认主合同的效力与保证合同的效力不具有从属关系，两合同的关系互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。

2.利用国际公约规范国内独立担保行为。《联合国独立保证与备用信用证公约》已于2000年1月1日生效，该公约属于汇集国际社会共同法律理念的文件，体现的法律原则对独立担保合同至关重要，我国可以在适当的时候，考虑加入该公约，用其法律框架来建立和完善我国的独立担保法律制度。

参考文献：

[1]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[2]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，2000.

[3]魏森.独立担保界定研究[J].政法与法律，1999，(4).

[4]邹小燕，朱桂龙.银行保函及案例分析[M].北京：中信出版社，1993.

[5]李国光.经济审判指导与参考(第二卷)[M].北京：法律出版社，2000.