时间：2022-05-12 07:35:18
它，究竟是凶恶的巨怪，还是可爱的精灵?
它，竟究是正当的手段，还是无赖的工具?
长久以来，patent troll便是国外学术圈、实务界探讨的焦点话题之一，如今其又转到了国内，而近来表现的越发激烈。各派对其是否应当存在、存在合法与否等等进行了持续不休的讨论与争吵，有人说它是正当竞争的手段，更有人说它是耍赖的工具。当然，这其中对patent troll持一味打压和排斥的一派基本以压倒性多数占据了上风，这从大众化的新闻媒体报道和专业性的数据库文献及对patent troll的中文称谓中不难得知。
谈及patent troll，那么首先什么是troll?troll是起源于北欧斯堪的纳维亚神话中的一种超自然生物，有时是巨怪、有时是精灵，喜欢恶作剧，居住在山洞或地洞中，有时看着很可爱、有时那么不经意地在背后挠你一下令人又很恶心。
多面的patent troll
对patent troll的翻译可谓见仁见智，我国通常将其译为专利蟑螂、专利地痞、专利流氓、专利海盗、专利妖魔、专利投机等等。显而易见，这个可怜的小troll贬义大行其道、悲催之极，甚至连个中性的词都跟它沾不上边。但话说回来，patent troll本身是个很有争议的词，为对patenttroll有进一步了解和更深刻认识，避免妄下判断，笔者本文对其暂不做翻译。
patent troll，到底是指知识产权管理公司还是这类公司的商业模式，是一种行为还是其他的什么东西?
笔者在阅读、接触过的分析文章和学者意见中发现，大家基本上都是针锋相对、批评反对此类知识产权管理公司或商业模式。法律背后有市场、法律背后有经济，剑走偏锋能够想到公司和商业模式固然是好事，但可能忽略扼其咽喉的一点：法律能规制的是行为而非公司或商业模式。法律关注的不应是此类公司的成立或此种商业模式的运行，因为市场的自由性、主体的灵活性使得法律不可能也做不到限制成立某类公司或运行某种商业模式，法律能做到的仅仅是定性某种行为违法或可能违法、通俗地讲就是有没有干坏事或可能干坏事。
因此，我们不关心它是什么公司，也不在意它为何种商业模式，patent troll的准确定义应是这样一种行为：有这样一批人、公司或者其他什么单位，既不从事生产也不从事研发，而是通过取得专利许可或直接购买的方式获得专利权，拿到专利后再去法院他人侵犯其专利权，请求停止侵权(禁令)并要求高额损害赔偿。当然，没有哪家公司愿支付如此高额的损害赔偿金，但不支付面对禁令却又不得不坐下谈和解，结果还是要付另一笔甚至更高额的和解费或许可费，让“受害者”痛苦不堪。如此一来，patent troll的这种行为就使得专利从一个鼓励创新的工具变为一种要挟他人谋取私利的手段，从而导致很多公司不愿从事创新和研发甚至退出市场，以致好的产品和服务无法进入市场。
patent troll是否罪无可恕呢?我们再来看看它的另一面。patent troll持有的是专利权，专利权可谓知识产权的头等舱。市场的本质是竞争，知识产权的本质为私权，侵权者既要停止侵权，又要为此付出代价一一损害赔偿。
关于“专利联合防御基金”
新兴的专利联合防御基金有成为新的patent troll之嫌，更为恐怖的是其可能成为国家层面的、而不单单是企业与行业。
《人民日报》曾有报道：面对扰乱知识产权市场秩序的“专利海盗”，不少国家开始在重视技术创新的同时，更加注重制度创新，以确保发明人实现专利产品的价值最大化和再创新。美国为此成立了“专利联合防御基金”，其主要任务是抢先发现未来5年至10年将占领市场的新技术，实施专利覆盖。印度政府则通过非专利的防御性公开数据库，帮助各国专利局审查员驳回抢注印度技术的专利申请，并提前实施专利的“防御性公开”。上述对策中，专利联合防御基金具有战略作用，已经开始争夺亚洲国家的科技和人才资源。例如，美国一些大的专利联合防御基金已经进入日本、韩国和中国，其与东京大学、汉城国立大学和复旦大学等一大批科研机构签署了知识产权协议，购买了数以千计的核心技术。可是，类似的基金在亚洲还没有出现。
按上述说法“美国为此成立了专利联合防御基金，其主要任务是抢先发现未来5年至10年将占领市场的新技术，实施专利覆盖”，如此专利联合防御基金的目的似乎是为了防御patent troll，但是“专利联合防御基金具有战略作用，已经开始争夺亚洲国家的科技和人才资源。例如，美国一些大的专利联合防御基金已经进入日本、韩国和中国，其与东京大学、汉城国立大学和复旦大学等一大批科研机构签署了知识产权协议，购买了数以千计的核心技术”等重点收集专利技术的行为却难免不会成为更大的patent troll。
从全球范围观察，patent troll主要集中在美国，欧洲也有一些，而命途多舛的中国企业则更多扮演了受害者的角色，CeBIT2008汉诺威消费电子、信息及通信博览会上的中国展商迈乐、魅族、爱国者等惨遭意大利patent troll Sisvel公司的黑手即为典型例证。
从法理角度而言，patent troll可能会对现有知识产权制度尤其知识产权性质提出挑战，但不管怎样，关于patent troll的议论和争吵――存在合法与否、怎样去规范等等还将继续下去，横看成岭侧成峰、各个角度各不同，翻转的patent troll究竟哪一面更值得玩味，我们拭目以待。
从竞争角度来看，当下可以观之的是，我们越发看清了市场的本质在竞争，专利等知识产权的本质乃工具与刀具――攻击的利器、防御的坚盾。时不我待，国家间竞争玩的是高度、练的是战略，企业间竞争玩的是实战、练的是策略，国外诸如IBM等巨头大鳄早已着手patent troll。我们又将如何应战?(作者单位：同济大学法学院)