再议违约责任的归责原则

摘要：违约责任是合同法律制度的核心，而归责原则在违约责任制度中居于核心地位。通常认为，大陆法系采取过错责任原则，英美法系采取严格责任原则。笔者认为，首先，对于某一问题认定的原则性规定，在一国之中应当为单一的；其次，违约责任的归责原则应为严格责任原则。对于某些特殊情形，完全可以适用免责事由等制度解决，这是由合同的特点所决定的。

关键词：归责原则；违约责任；严格责任原则

中图分类号：DF41 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.09.51 文章编号：1672-3309（2011）09-121-02

合同中的违约责任指当事人违反合同规定依法应当承担的法律责任。其归责原则指确定违约行为人所应当承担的民事责任的基本准则。[1]归责原则的确定不但直接决定着违约责任的构成要件，也决定着举证责任的主体及内容，以及免责事由、损害赔偿的范围等，因此可以说归责原则在合同的违约责任制度中居于核心地位。学理上通常认为，大陆法系采取过错责任原则，英美法系采取严格责任原则。违约责任在我国采何种归责原则，学界存在争论。主要存在三种观点：第一种观点认为是严格责任原则。《合同法》第107条并未出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”等类似字样。[2]第二种观点认为是过错责任原则。《合同法》所有规则和条款，乃至合同法之全文从始自终都贯穿着过错责任原则。[3]第三种观点认为以严格责任原则为主，过错责任原则为辅。这不仅有利于促使双方当事人履行合同义务，利于保护权利受害方的合法权益，也符合国际的做法。[4]笔者认为，对于某一问题认定的原则性规定，在一国之中，应当为单一的。鉴于各方考虑，笔者认为，违约责任的归责原则应为单一严格责任原则。对于某些特殊情形，完全可以适用免责事由等制度解决，而无须加之过错责任原则以认定。

一、归责原则“单一”与“复数”之辩

有学者认为，我国采取的是以严格责任为主，过错责任为辅的归责原则。因为《合同法》无论在总则还是分则中，均采用了过错责任原则，只是将过错责任当作法律的特别规定。若说严格责任为一般归责原则，那过错责任则为特殊归责原则。[5]然而笔者认为，为理清原则及法理思路，宜以严格责任为原则，对于总则、分则中的规定只需视为例外规定有免责事由加以解释，不必作为二元的过错责任原则加以认定。因为严格责任与过错责任之间是相冲突的一对概念，不宜并存于一国的制度中。

下面，笔者将就《合同法》中的例外规定进行论证：

1.以过错作为归责事由的情形

纵观《合同法》分则，涉及过错的有下列几类：⑴债务人只在因故意或重大过失造成对方损害时才承担责任。这类合同主要是无偿合同，如赠与合同、无偿委托合同、无偿保管合同等。⑵债务人因过错造成对方损害时承担赔偿责任。这些条文都明确规定，债务人要有过错才承担责任，且直接出现了“过错”。⑶债务人因过错造成对方损害，合同法中没有过错字样，但债务人主观上却存在过错。如保管合同和仓储合同中，《合同法》规定保管人保管不善，应承担违约责任。虽未出现“过错”二字，但保管不善即可理解为保管人有过错。

2.免责事由的限制性规定

严格责任的规定，使我们责任可在无过错的情形下存在，但可通过法律规定的免责事由免除或减轻其责任。可见，免责事由成为严格责任原则中极为重要的规则。《合同法》对此作出了规定：

⑴不可抗力。不可抗力指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。此种情形虽导致发生损害后果，但债务人可因其行为与损害不存在因果关系而不承担违约责任。然而，不可抗力也并非绝对免责，《合同法》规定，一方当事人若因不可抗力无法履行合同的，应及时通知另一方当事人，以尽可能减少对方造成的损失，同时应在合理时间内提供证明。

⑵债权人过错。债权人过错导致债务人不能履行合同的，债务人不负违约责任。如在客运合同中，承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任，但若伤亡是旅客自身健康造成或承运人可证明为旅客故意、重大过失造成的除外。

⑶其他免责事由。第一，标的物的自然损耗，债务人可以免责。这一情形多发生于运输合同中。如在货运合同中，若承运人能证明货物毁损灭失是因为货物的自然性质或其合理损耗造成的，承运人可不承担赔偿责任。第二，因为违约方未采取适当措施而导致损失扩大的部分债务人可免责。

⑷合同双方约定的免责条款。虽然合同中的责任与其他的民事责任一样也具有国家强制力，但其作为一种司法上的责任更具有“自由性”，因而对它的规定并非强制性的规范而是任意性，当事人可自愿协议免除责任。《合同法》对此予以了肯定，但若免责条款适用不当，会对债权人造成不公，进而会危害社会正义，因此，《合同法》对免责条款作了必要的限制，如《合同法》第53条的规定。

二、大陆法系国家与英美法系国家立法和司法实践的差异

（一）大陆法系国家关于过错归责原则的规定

大陆法系国家秉承罗马法传统，均将过错责任作为的归责原则。《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”有学者指出，这一条文在规定违约责任条件时，并未提到当事人“过错”。因此，当事人“不履行义务的行为”中，已当然地包含了当事人过错。[6]因为尽管债务人不能期待每个合同都能得到完全履行，但有权期待债务人会竭力履行。若债务人因过错导致合同不能履行或不适当履行，债务人应对其因过错造成的损失部分承担赔偿责任。法国现代合同理论对合同责任进行了严格限制，过错被分为欺诈性过错、不可原谅的过错、重过错以及一般过错。[7]《德国民法典》第276条规定：“⑴除另有其他规定外，债务人应对其故意或者过失负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。于此适用第827条，第828条的规定。⑵债务人因故意行为而应负责任，不得事先免除。”学者认为，债务人承担违约责任的条件是，由债务人的行为造成违反履行义务，而其行为须存在过失性。[8]2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》仍坚持过错责任原则：“⑴债务人对故意和过失承担责任，但既未规定更为严厉的或较为轻缓的责任，也无法从债务关系的其他内容中，特别是从承担担保或购置风险的事实中，推知应加重或减轻债务人的责任。⑵过失是指没有尽到交易中应当尽到的注意。⑶不得事先免除债务人因故意而产生的责任。”

大陆法系国家在坚持过错责任作为原则的同时，还规定了严格责任原则作为其例外适用。例如，不能交付责任、金钱债务迟延责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任、瑕疵担保责任等，均适用了严格责任原则，债务人不论是否有过错，都须承担违约责任。

（二）英美法系国家关于过错归责原则的规定

英美法系国家以严格责任原则作为违约责任的一般归责原则。在英国法上，“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告亦不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”可以说许多合同的义务都是严格的，在美国合同法总体的设计上是严格责任法（a law of strict liability），救济体系的运作是不要求过错的。[9]美国《合同法重述》第260（2）条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”

英美法系国家在坚持以严格责任为原则的同时，也规定了过错责任原则作为例外适用。主要表现在：⑴在债务案件中，法院认为应证明被告有过错才能使其承担责任，尤其是在专业服务场合。⑵货物买卖合同纠纷案件中，英国在1979年《货物买卖法》第20（2）条中规定：“由于买方或者卖方的过错使货物的交付拖延的，由此产生的如果没有过错就不会发生损失的风险，由有过错的一方当事人承担。”⑶1903年的krell诉Henry案中，英国法院确立了合同落空原则：“双方当事人以某个特定事件的发生为基础而签订合同的，如果规定的事件没有出现或者被取消，就可能导致合同履行受挫，并免除当事人的责任。”

（三）两大法系国家对过错归责原则不同规定的法理分析

罗马法是从各种具体的合同诉讼，如买方与卖方之诉发展起来的，因此重视违约责任中的过错问题。[10]《法国民法典》“是以自然法的构想为基础，即存在独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范，如果这些规范被以一种条理清楚的形式有目的地加以制定，那么一个具有伦理与理智的社会秩序的基础便因此而以确定。”[11]它一方面确立了过错责任原则，另一方面反映出了过错与赔偿成比例的思想，过错越重赔偿越多，反之过错越轻赔偿越少。[12]正如耶林指出：“使人负损害赔偿责任的，不是有损害，而是有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气，这般的浅显明了。”

英美法系国家之所以以严格责任作为违约责任一般归责原则，其宗旨在于能够合理补偿债权人的损失，进而能根据公平原则分配损失。英美法将所有合同都作为合同当事人提供的担保。 [13]因此，只要出现违约情形，违约方无论是否有过错，都应承担违约责任。

（四）大陆法系归责原则的自身变化

虽然传统的大陆法系对合同违约采用过错责任原则，但是后工业社会以来，这一原则已受到英美法系合同违约归责原则的影响，已从过错责任跨入到“过错推定”原则。这一举证责任置换的作用绝不仅在于诉讼程序意义上的换位，更重要的在于扩张了违约责任的范畴。世界经济一体化的趋势将牵引我们做出更为严谨的立法原则。

三、我国《合同法》有关规定及其实践

在《合同法》的制定过程中，大多学者主张采用严格责任原则[14]。笔者认为，采用严格责任原则有如下优点：

其一，减轻举证原告责任，便于裁判。在严格责任原则之下，原告仅需向法院证明被告未履行合同义务的事实，不要求原告证明被告有过错。如此一来，很大程度减轻了非违约方的举证负担，不仅有利于保护非违约方利益，也较为便于裁判。

其二，严格责任原则，将不合理履行与违约责任直接联系，即有违约行为就有违约责任，这有利于促使各方当事人只能对待合同，维护合同严肃性。

其三，国际公约大多是采纳严格责任原则的，且各国均有此倾向。采用严格责任原则有利于与世界各国沟通发展。

参考文献：

[1] 彭万林.民法学（第六版）[M].北京:中国政法大学出版社，2007:299,498.

[2] 崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社，2000：252.

[3] 喻志耀.过错责任：民法的基本归责原则[J].华东政法学院学报，2001，(06).

[4] 房维廉.中华人民共和国合同法实用讲座[M].北京:中国人民公安大学出版社，1999:161-163.

[5][13]王利明.违约责任论(修订版)[M].北京: 中国政法大学出版社，2000:64,54-55.

[6][7]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社，1995:302，309.

[8][德]罗伯特・恩著、楚建译.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社，1996:122.

[9] 韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京:法律出版社，1999:68-69.

[10] 沈达明.英美合同法引论[M].北京:对外贸易教育出版社,1993:228.

[11][12][德]K・茨威格特等著、潘汉典等译.比较法总论[M].北京:法律出版社，2003:136,225.

[14] 梁彗星.从过错责任到严格责任[A].民商法论丛（第8卷）[C].北京：法律出版社，1997.