围剿“流氓软件”

编者按：生活在网络中的人们估计都有过“心烦意乱”的经历，电脑上不断弹出各种广告、网页甚至，不知道什么时候电脑中莫名其妙地多了说不清道不明的软件，还卸载不了!流氓软件肆意作祟，法律却似乎奈何它不得?本期大讲堂特作此讨论。

流氓软件的“三宗罪”

可以说，流氓软件的出现是与所谓新兴的广告方式相伴而生的。有许多信息公司正是通过这种方式为其“客户”广告。此类广告具有强制性，用户一开机就弹出广告，而且可以让特定区域用户的电脑弹出广告，或者根据用户关键词搜索的关键词弹出相关的广告，因此具有定位准确的特点，据说凭借此广告地，公司可月收百万元。

流氓软件无疑具有很大的危害性，列数起来，至少有三大“罪状”。

首先，侵犯隐私权。每个人都有不受外来干扰，独享其生活空间的权利，这种权利被称为隐私权的重要内容之一。而流氓软件不断弹出的广告，限制某些软件的正常使用，迫使用户花费时间进行修复或清除，严重干扰用户学习、生活和工作。有些软件具有收集用户个人信息的功能，在这种情形下，也造成对用户个人隐私的侵害。因此，流氓软件对用户隐私权构成侵害。

其次，侵犯用户计算机系统。众所周知，用户电脑是个人财产，恶意的流氓软件修改用户个人注册表、改变系统运行环境、占用系统资源，这种行为本身构成无形的侵害、侵占。相当于对不动产的侵入行为和侵占行为，只是它是在电子环境下的，属于无形侵害、侵占。

第三大“罪状”，流氓软件侵犯用户选择权和知情权。《消费者权益保护法》第8条、第9条规定：“消费者在选择商品和服务时有知悉其真实情况的权利，消费者有自主选择商品和接受服务的权利。”当用户浏览网页或安装软件时，流氓软件制造或传播者强迫或欺骗用户的方法去安装，侵犯了这些电脑用户作为消费者的选择权和知情权。这一点也必须与前面联系起来看，在公共场所消费者无从选择，而当消费者使用自己的电脑系统选择商品和服务时，消费者有权拒绝不当推销或广告。

对于流氓软件这样的网络公害如何治理，已经成为核心问题。

首先一个问题是，这种广告方式合法吗?我认为，这种广告方式传播方式具有危害性，应当为法律禁止或限制。任何一种广告的传播总要限定在受众能够接受的限度内，并为公共秩序所容许。当然，是否所有的这种广告行为都应当予以禁止，也是一个需要深入研究的事情。在政府对此做出政策选择后，政府即可以采取行动制止那些带有危害的以流氓软件方式进行的网络广告。因此，政府可以从网络广告管制入手，治理流氓软件式广告，打击这种带有侵害个人隐私，侵犯消费者知情权、选择权的网络广告行为。

其次，制止各种侵权行为。流氓软件可能构成侵害个人隐私权、侵犯用户计算机系统，二者都是一种民事侵权行为。但是，由于我国对隐私权保护较弱，尤其对网络环境下侵权形式没有确定说法，可能导致受害人提讼面临困难；而对于侵犯用户计算机系统的侵权形式，由于它是无形的侵权形式，更需要法律加以明确。因此，这两种侵权行为均需要立法予以明确，才有利于受害人获得司法救济。实质上，从法理上讲，救济先于权利，对于侵权救济也并不是任何侵权行为都要通过立法加以明确，只要受害人合法利益受到不法行为的侵害，就应当给予侵权救济。这需要法院充分发挥自由裁量权，运用民法的基本原则，对受害提起的诉讼进行审理，并给予适当的救济。所以我在这里声援现在提交到法院的种类诉讼案件，希望法院能够迈出侵权救济的第一步。

最后，传播恶意软件，严重的侵害用户信息系统的，还可能构成犯罪。在这方面，由于刑法实行罪行法定原则，在《刑法》修改之前，法院很难对这种行为定性量刑。因此，在此也建议刑法界对计算机犯罪、网络犯罪进行研究，对各种流氓软件或类似行为的社会危害程度进行立法评价，确立这种侵入或侵害计算机系统的罪名。

华东政法学院教授、电子商务法专家

冷静看待反“流氓软件”

近期，反流氓软件成为一个热门话题，社会舆论对流氓软件一片讨伐之声，一些流氓软件的受害者拿起了法律武器，更多的人则期望国家通过一定的法律手段来彻底清除流氓软件的危害。但是，法律作为人类理性的反映，它虽然并不完全排斥人们的情感，但绝不应受情感的左右。面对反流氓软件的种种法律上的诉求，我们必须冷静下来，用法律的思维去考虑下面两个最基本的问题。

其一，反流氓软件的法律性质。按照通常的说法，流氓软件是介于正规软件和计算机病毒之间的一种软件，它既有正常的功能，又具有某些计算机病毒的行为特征。有一种说法，认为正规软件属于白色软件，计算机病毒属于黑色软件，而流氓软件则处于灰色状态。在技术层面上，这种说法或许是正确的；但在法律上，这种说法是不准确的，因为每一个计算机用户所面对的都是一个个具体的流氓软件，有些显然属于非法软件，有些显然属于合法软件，有些则需要根据情况进行进一步判断，不宜笼统地将流氓软件称为灰色软件从而完全否认其合法性。

其二，用户受到损害的法律性质。几乎每一个计算机用户都不喜欢流氓软件，但不喜欢本身并不是一种法律上的损害。在法律上，能够称得上“损害”的必须是法律所保护的某种利益的损失。用户的电脑数据、隐私及个人信息等毫无疑问都属于法律所保护的利益，损坏用户电脑数据、盗取用户隐私及个人信息的流氓软件都属于非法软件，应受法律禁止。但那些广告软件，以及在浏览器上添加工具条的流氓软件，固然给用户带来了很大不便，但这种不便(包括计算机运行速度下降、占用计算机时间及空间)究竟是否能够称为法律意义上的“损害”，尚不能十分确定。

根据有关新闻报道，在有关诉讼案件中一些律师主张依据民法通则和消费者权益保护法来追究流氓软件的制作者、者的责任。这恰恰表明，人们对流氓软件所造成的损害的法律性质，并没有一个清晰的认识。无论是消费者权益保护法所规定的知情权、选择权还是公平交易权，只与经营者的经营方式有关，而与被交易的对象(商品或服务)无关。将流氓软件与消费者权益保护联系在一起，在法律上似乎并不适合。

依笔者观点，流氓软件的确需要整治，但必须根据不同情况施以不同的法律手段。对于那些间谍软件、恶意的浏览器劫持软件，其性质与计算机病毒无异，应予一般性禁止，计算机用户可根据国务院制定的《计算机信息系统安全保护条例》及有关法律、法规请求损害赔偿；对于广告软件及插件等，不应全面禁止，而应规范其安装及运行，尊重计算机用户的意愿。这些软件之“流氓”，并不在软件本身，而在软件安装及运行的方式，亦即软件的制作者、者。

苏州大学法学院教授，中国社会科学院知识产权中心博士后

“流氓软件”急需依法治理

“流氓软件”现已发展成为与黑客，网络病毒并列的网络三大公害。据统计，我国90％以上网民遭受过“流氓软件”的骚扰。“流氓软件”对用户造成的侵害，轻者浪费用户的电脑资源，减缓电脑运行速度，上网过程中频繁弹出广告窗口，影响工作、生活；重者侵犯用户的个人资料和隐私，给用户造成巨大经济损失等。2005年6月，美国发生了迄今最大的一起个人金融信息被盗案件，4000万张信用卡账号和有效日期等信息被盗，发案时已发生至少6800多起盗用信用卡消费案件。该案件的作案手段是，盗窃者在美国亚利桑那州的一家信用卡数据处理中心的电脑系统中植入一个“流氓软件”，借此源源不断地盗取用户信息。2005年黄金周，我国发生了多起信用卡短信诈骗案件，作案者群发短信诱骗用户登陆“网络钓鱼”的网站，窃取用户信息后盗取信用卡账户资金，其中某用户一次被盗人民币31万元。

“流氓软件”在我国互联网络中泛滥成灾，主要原因是经济利益驱动，其背后有一条产生暴利的灰色产业链，目前市场规模每年达人民币10亿元，而对此的监管却处于真空地带。网络广告公司、互联网企业、“流氓软件”制造者共同构成了灰色产业链。通常，网络广告公司买通网站或软件作者，把广告、间谍程序捆绑到网页或软件中。只要网民浏览网页或下载安装，“流氓软件”就悄悄植入用户电脑。网络广告公司通过后台操控用户电脑强行弹出广告、收集商业情报、个人隐私，为互联网企业的商业目的服务。互联网企业通过使用“流氓软件”虚增点击率，以提高网站身价，吸引投资者；网络广告公司利用“流氓软件”散布广告，提高广告收入(网络广告收费通常是按照弹出次数计费的)。目前，国内一些较大的网络广告公司可以用“流氓软件”操控和入侵的电脑超过2000万台，小的公司也能入侵100万台左右。仅此一项，一家公司的年收入就达几百万甚至上千万元。

“流氓软件”已经到了不得不治理的时候了。治理“流氓软件”应统筹兼顾，标本兼治，从“定义”、“立法”、“明责”、“严打”、“自律”等方面多管齐下。“定义”就是要判定何为“流氓软件”?可由信息产业部牵头，公安、文化、司法等部委及互联网公司、行业协会代表共同参与调研，准确界定“流氓软件”的内涵与外延，为立法奠定基础。“立法”就是逐步建立健全治理“流氓软件”的相关法律或法规，明确“流氓软件”的法律标准，以及制作、传播“流氓软件”的相关法律责任。“明责”就是明确信息产业、公安、文化、网络行业协会等职能部门及互联网企业在网络管理中的职责，尽快建立“流氓软件”长效治理协调机制，加强和改进对互联网的管理。“严打”就是公安机关进一步加强网络案件的侦破，依法严厉打击利用“流氓软件”实施的违法犯罪活动，让不法之徒得不偿失。“自律”就是加强网络行业协会建设，充分发挥网络行业协会的业务指导和监督管理职能，大力培育网络道德，强化行业自律。

上海市公安局法学博士