论我国老年监护制度的构建和完善

【摘要】随着我国人口老龄化状况的不断加深，如何保障老年人权益日益成为社会热点问题，现行监护制度剥夺被监护人的自主自由来维护交易安全，这种做法和当今世界通行的“尊重自我决定权”和“维护生活正常化”的理念相悖。本文以老年监护为题，以老年监护的涵义为切入点，分析我国当前老年监护的立法现状，同时比较借鉴西方国家监护制度改革的成功经验，对我国老年监护制度的构建完善也做出了粗浅的探讨。

【关键词】老年人；监护；意定监护；监护监督

中图分类号：C91文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-0010-03

一、老年监护概述

老年监护是指对于因精神耗弱、智力退化而导致意思能力减弱以致无法处理自身全部或部分事务的老年人的监督和保护。

老年监护可分为法定老年监护和意定老年监护。法定老年监护是指依法律规定强制设定的老年监护，这种监护类型的设立、变更、终止都有严格的法律规定。而意定老年监护是指在老年人具备意思能力时，按照法定方式与监护人订立关于人身和财产事项的监护契约，当被监护人的意思能力不足或完全丧失时，由监护请求权人即契约相对人向法院提出申请，经法院审查同意后成为监护人，负担起监护的职责。

新出台的《老年人权益保障法》中提及了老年监护的相关内容，可适当解决老年人权益保障出现的新问题，但进一步细化《老年人权益保障法》中老年监护的有关规定，提出具体配套措施，强化操作性，做到有法可依，从而弥补我国法律漏洞，完善法律体系；顺应“尊重老年人自我决定权”和“维护老年人生活正常化”等国际人权新理念，将被监护人剩余行为能力作为考虑重点进行立制理念和具体规定的改革，与国际法律新发展保持同步。从实践来看，完备的老年监护制度是社会安定和谐的前提。人口老龄化带来严峻挑战，我国人口老龄化具有数量巨大，失能老人和高龄老人比例高等特点，我国有限的经济发展水平极大制约了社会保障体系的迅速建立，而老年人监护制度的构建完善可弱化这种制约。“空巢老人”、“失独老人”现象的出现以及计划生育政策都削弱了中国传统家庭养老模式的存在感，老年人难以享受充足的物质赡养和精神抚慰。因此，急需完善的老年人监护制度。

（一）老年监护制度的特征如下

1.重视被监护人的自由意志

“尊重老年人自主决定权”和“维护老年人生活正常化”两大理念要求老年人监护制度不能剥夺老年人的剩余意思能力，在保护老年被监护人最佳利益的前提下，依老年被监护人的意志，协助他们主动地参与社会活动，实现自我价值和社会价值。

2.一般情况下配偶难以成为监护人

监护人必须本着切实维护老年被监护人利益的宗旨，监督和保护被监护人的人身和财产权利。监护人职责是否妥善履行关系到老年被监护人的切身利益，因此选择监护人至少需要考虑监护人能否尽责以及监护人是否具备监护能力。在老年监护中，被监护人的配偶与被监护人长期共同生活，熟悉被监护人的事务，更能够从被监护人的利益出发为监护行为，但配偶亦多为老年人，难以承担监护配偶的重任。

（二）老年监护制度的功能

1.维护老年人群体权益

老年被监护人因为意思能力的不足难以处理自身事务。法律为保障有民事权利能力的老年人免于因生理缺陷无法行使权利致利益受损而设立监护制度，要求监护人根据被监护人切身利益来判断老年人的意愿，监督和保护老年人的人身和财产利益，真正尊重和切实保障老年被监护人的权利。

2.维护交易安全

老年人不会因为年龄限制而与社会脱节，但会因精力、智力的减弱，可能无法妥善处理自身事务，对具有较强专业性或新事物的理解能力较弱，会加大交易风险。让监护人做出合理的法律行为，可避免老年人做出有损交易安全和妨害第三人利益的行为。

3.增强社会保障

老年监护制度是老年人养老问题的解决途径之一。老年人可以按照自己的意愿来选择监护人，除此之外法律也规定了法定监护制度来强制其亲属或监护机构履行监护职责。老年监护立法通过明确的法律规定来确定监护法律关系中各方的权利义务来避免亲属之间的纠纷，维护了家庭和谐，增强社会保障功能。

二、发达国家老年监护立法

20世纪50年代之前，英美法系国家的老年监护制度是以限制老年人的剩余意思能力为前提的监护。随着经济的发展和社会的进步，这些国家认识到原有老年监护制度的缺陷，在此背景下产生了持续性授权制度，它是一种非常典型的意定监护制度，指本人在具备意思能力时事先确定持续性人，授予其权，并与之订立有关财产、人身方面监督保护的契约，并且约定即使授权者今后意思能力不足，只要权未因其他法定原因灭失，如人死亡或辞去委托，人仍享有权，继续为本人。

美国1969年颁布实施的《持续性权授予法》中规定财产和人身两种不可合并的。在其意思能力受到限制后权授予依然有效，必须采用书面形式，法院登陆保护，委托人应向法院提出申请，通知老年被监护人的近亲属对权的行使进行监督。

英国设立永久性权制度，自然人在满18岁并具有完备意思能力时，可就人身看护或财产管理选任其他年满十八岁未破产的自然人或未破产法人作为人，但必须采取要式方式，若其丧失意思能力，就由该选任人向法院申请登录，并通知相关利害关系人，经得保护法院允许后，该选任人即可进行行为。制度设立初期仅限于财产管理事项，后逐渐扩大至人身保护方面。

公共监护制度作为法定老年监护的重要组成部分，也同样具有十分重要的价值。公共监护制度是指对于有被监护的需要但是其亲属朋友中又无合适人选，并且其本人由无法承担私人监护费用的人，由有权机关为该人指定一个公职人员或者公共机构作为监护人。公共监护人以老年人的财产管理人或者人身保护人的身份承担着管理被监护人财产和照顾被监护人生活的职责。公共监护人与被监护人非亲非故，不是基于血缘或情感联系而承担监护责任，因此公共监护人的监护行为应当受到严格的监督。公共监护制度允许公权力介入失能人的私人生活领域，但在制度运作过程中必须避免公权力的滥用损害了老年被监护人的利益。

德国法中对成年人的监护开始使用新设置的照管制度。照管设立的要件包括：第一，成年人因为生理或心理上的障碍而缺少处理自身事务的能力。第二，设立照管人确有必要性。第三，尊重成年人意愿，如果成年人能够做出合理意思表示，则依据该成年人的申请确定照管人。如果成年人对照管的设立持反对意见，那只能当医生出具的诊断书能够佐证该成年人确实缺乏管理和决定自身事务的能力时，才可以越过该成年人的意志，为其设立照管。《德国民法典》为照管制度规定了包括监督人和法院在内的双重监督机制，可任命一名照管监督人监督照管的履责情况，及时向监护法院汇报；监护法院可以就监护人和监督人的全部活动进行监督。涉及被照管人重大利益的特定事项，照管监督人和法院还拥有批准权，从不同角度对照管的实施进行了监管，最大限度地避免了照管人滥用权利损害被照管人利益的情况的发生。

三、我国老年监护制度的立法现状和问题

我国现行老年监护的相关规定主要包含于成年监护中，如《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（简称《民通意见》）以及2013年7月1日开始施行的《老年人权益保障法》。

（一）《民法通则》中的老年监护

现行《民法通则》只规定了未成年人和精神病人的监护，对成年人尤其是老年人的监护没有涉及，这使得一些新型养老方式在法律上的效力处于模糊状态。我国现行的监护制度在剥夺自然人的部分或全部行为能力之后为其设立监护人以填补被监护人意思能力的空缺，从而保障交易安全维持社会秩序。这种制度的设置忽视了老年人的意思自由，对老年人的合法权利缺乏必要的尊重。

（二）《老年人权益保障法》中的意定监护

修订后的《老年人权益保护法》于2013年7月1日起施行，该法目的为应对当前我国人口老龄化的情况，积极解决现实中存在的问题，例如第18条的“常回家看看”条款，规定与老人分开居住的家庭成员应当经常看望老人，对老人的精神进行慰藉。该法修改的一大亮点在于增加了老年意定监护的内容，如第26条第1款规定老年人可以就自己的日常生活、财产管理等在自己具备完全民事行为能力时与他信赖的人协商，确定自己的监护人，监护人在老年人丧失或部分丧失民事行为能力时承担监护责任。这意味着成年监护的范围从只限于患有精神病人的一种情形扩大至所有丧失部分或全部民事行为能力的老年人，老年人可在拥有完全民事行为能力时确定监护人。

（三）我国现行老年监护制度存在的问题

1.监护制度立法体例不完善

我国将监护制度设置在《民法通则》总则部分。首先，过于笼统抽象的规定削弱了法律的指引、评价、预测、教育功能，降低了制度的可操作性，难以对老年人的合法权益进行真正有效的保障和维护。其次，监护制度设立的目的在于保障被监护人，监护关系主要包括监护人、被监护人以及二者之间的权利义务关系，上述内容主要归属于亲属法领域。

2.意定监护制度尚未完全确立

2012年修订的《老年人权益保障法》第26条虽然规定了老年人可以在意思能力具备时预先确定监护人，但是规定得过于简单笼统，监护的开始时间、设立的具体程序以及监护的监督等方面未加以具体规定，因此可以说我国意定监护制度尚未完全确立，详细实施规定的缺乏极大拘束了意定监护制度的可行性。

3.缺乏对监护人的合理监督

我国民法通则对于监护人是否切实履行监护职责并没有建立有效的监督机制，对于监护人的监督只是依赖于家庭成员，这样并不能切实有效地保护老年人的合法权益。根据《民法通则》有关规定，如第18条第3款、《民通意见》第20条，由其他有监护资格的人或有关单位进行监督，这些规定过于原则，主要依家庭内部的监督无法发挥监护监督应有的作用，也不符合社会发展的需求。一般来说，监督人和监护人同为家庭内部成员，碍于各种主观因素无法客观中立地监督。监护人一般是与被监护人同住，与其他监督人并不在同一生活空间中，造成了监督人难以及时获知监护人可能存在的侵害行为，无法进行日常监督。同时，监督人的监督方式是向法院申请撤销被监护人的资格或是向人民法院提讼要求监护人承担民事责任，这种监督体现为事后救济性，只具有补救性，对监护人的非法监护行为无法进行有效的预防。通过上述分析可以看出我国监护监督处于立法的空白地带，这造成监护人滥用或怠于监护的情况经常发生。

四、我国老年监护制度的构建和完善

（一）立法体例的完善编排

从世界各国的观点看，监护的立法体例主要有两种，一是监护基于亲属关系产生，所以将监护置于亲属编内，如大陆法系的德、日等国家；另一种则是注重总则的指导功能而将监护置于总则编内。我认为，虽然在现行监护制度的运作过程中，监护人和被监护人不一定是绝对的亲属血缘关系，但是一般与亲属关系密切相关。再者，总则部分的监护制度会由于模糊概括的规定而减弱该制度本应发挥的作用，因此将监护制度置于亲属编较为合适，老年监护作为监护的分支，自然也包含在亲属编。

（二）融入时代的新理念

重新构建和完善我国老年监护制度时，应当分析和参考世界较为先进的立法理念，遵循“尊重自我决定权”和“维护生活正常化”的时念。以保障老年被监护人利益为出发点，平衡个人利益和公共利益，构建完善我国老年监护制度的立论思想。

首先，“尊重自我决定权”是指尊重老年人决定自己事务的权利，尊重老年人的人格独立人格尊严，严禁任何人对老年人生活的不合理干涉。尊重老年人在意思能力完备时预先选定日后处理其事务的人的决定。

“维护生活正常化”是指应当努力协助老年人融入社会，进行正常的社会互动。老年人为家庭为社会所作出的贡献决定了其在暮年应当得到尊重和照顾，这既是中华民族的传统美德，也是当今社会和谐风气建设所必需。

（三）设置老年监护的监督机制

国外监护制度为监护设置合理有效的监督机制以督促监护人全心全力履行监护职责，使得整个监护制度真正贯彻实施，从而保障老年人的合法权益。

1.设置双重监护监督机制

监护监督人可由老年被监护人的近亲属、其他利害关系人担任，监护监督机构则是国家专门设置的机构，代表国家行使公权力对监护人进行监督。监督人和监督机构相互配合，但是在监督分工上应当有区别，监督人应当定期听取老年被监护人的陈述，记录监护人的履责情况，进行日常监督；而监督机构则应当派出公职监督人员查阅监护、监督记录，听取监督人意见，对监护人和监督人的行为进行统一监督。这种监护人、被监护人、监督人的三角结构更有利于构建稳固的监护制度。

2.明确监护监督人职权

监护监督人的职权既是监督人的权利亦是监督人的义务，应该包括：敦促监护人全心全力履行自己的监护职责；定期核实校验监护人出具的监护报告书以及被监护人的财产清单，出具监督意见书后一起向法院提交；当监护人针对涉及老年人重大利益的事项做出决定时，应当经过监督人的批准或同意；对于监护人违反监护义务甚至侵害老年被监护人权益的行为及时向国家监督机关进行汇报，并请求法院更换监护人并追究不当监护人的民事、刑事责任。

（四）完善意定监护制度的设置

1.意定监护契约的地位

在我国老年监护制度的构建完善中，意定监护制度的设计是非常关键的部分。首先，意定监护的核心就在于双方自愿平等达成的意定监护契约。意定监护契约必须具有真实性和公平性，所以意定监护契约必须为书面形式且在签订时应当有除当事人之外的至少两名见证人在场，确保契约的签订是出于老年人的真实意思表示，排除受到欺诈胁迫重大误解的可能性。

在意定监护中，监护人选可以由老年人自由确定，可以有一个或多个监护人。被监护人可以与各个监护人分别订立契约从而每个监护人按照契约确定的职责范围进行监护，也可以与多个监护人共同订立一份契约，多个监护人共同进行监护，监护人的权利和义务也可以在意定监护契约中约定。

2.监护人的职责设定

监护人的职责可以包括：照顾老年人的日常起居生活；保护老年人的人身安全；协助管理老年人的财产；代老年人参加诉讼等。尤其需要注意的是，婚姻、遗嘱等身份行为不能纳入监护职责范围。关于监护人的权利，类似于法定老年监护，为了敦促监护人尽心尽力地履行职责，可以规定监护人享有报酬请求权，报酬可由双方在契约中约定，没有约定的，双方可参照被监护人住所地人均生活消费水平进行协商确定，也可请求人民法院指导定额。另外，监护人还可以享有辞任权，即当监护人认为自己由于身体、心理、精神原因并不能继续作为适当监护人时，可以通过与被监护人协商的方式辞去监护。

3.意定监护制度的监督机制

意定监护制度是基于双方的信任而建立，监护人的选任是基于老年被监护人的信赖，为了使监护人更好地履行监护契约，就必须为意定监护制度设置全方面的监督机制。

参考法定老年监护制度，监督的职责也应当由监护监督人和法院共同履行。最原则性的规定为监护监督人和监护人不得由同一人担任，监督人可以由被监护人在契约中明确约定，没有约定的，由利害关系人向法院提出申请，经由法院指定。在双方监督主体的关系中，以尊重老年人自我决定权为指导原则，降低公权力的介入程度，强调监督人的直接作用，法院则通过确定监护人、审阅监护报告、受理监护人申请等方式对意定监护的运作建立完善的监督。

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