超越概念法学

「提要大陆法系的法律思维方式以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。尽管其学术贡献不容否认，但现在社会生活的发展变迁已向其提出了挑战。与大陆法系不同，英美法系和北欧法系的思维中心分别是“解决方案”和“规则”，它们对现代社会关系的变易性和价值的多元性有着更强的适应能力。我国法学界特别是民法学界受概念法学的束缚过重，这种束缚在很大程度要归因于我们自身的文化心理障碍和认识缺陷。我们需要以一种更加博大的文化情怀和更加广阔的文化视野来审视一切人类文明成果，因此，中国民法要超越概念法学。

在我国当前正在进行着的被称作“社会主义市场经济”的体制变革进程中，建立和完善民商法的任务也许还不能理解为仅仅是适应当下经济活动或交易实践的需要提供某些法律承认和法律保护，或者是适应现行经济政策的要求提供某些可替代（或辅佐）行政管理的法律约束或法律调控。如果我们承认未来中国民商法应当在这场伟大的历史变革中扮演更为积极的角色，那么我们就不能不从市场经济社会的价值理念、基本制度构架和标准操作规范等角度，去考量这类法律部门的文化特性及发展路向。这也许是一个相当大的话题。这里，我想集中讨论其中的一个侧面，那就是法的思维方式与学术风格问题。在这个问题上，我的基本观点可以概括为一句话：超越概念法学。

一、概念法学及其对中国的影响

从当代国际比较法的角度看，我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。

德国法系和法国法系是大陆法系的两个主要支系（另一个支系是斯堪的纳维亚法系或称北欧法系），它们又被称作法典法系。它们的共同特点是注重概念和法典的内在逻辑体系。这就是所谓理性主义精神。理性主义是近代文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴运动的共同精神。

就罗马法复兴和近性主义法学思想而论，以下几个要点是重要的：（1）个人主义和自由主义，即以个人的法律人格和权利、自由为法律的价值中心；（2）法律的统一性，以及与此相关的法律稳定性；（3）法律的概括性和逻辑性。在这些要点背后，存在着两个基本的信念：第一，法律现象的守恒性，它使人们相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律价值的单一性，它使人们相信，现行法律秩序所维系的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法性。总的来说，法典法系的宗旨，在于建立一套完整、精密和恒定的规范体系，以确保自由主义的法秩序能够普遍、稳定和永久地存续下去。

与此相适应的理性主义法律思维方法，是一种以概念为中心的方法。在法典法系中，基本的法律规范是用具有高度概括的概念来表达的。这些概念既是社会生活中具体法律现象的抽象，也是法律秩序中法律价值的载体和法律目的的代表。同时，概念也是联结整个体系结构，实现法律规范整合的媒介和纽带。所以，在法律运行过程中，规范地理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。

这种以概念为中心的法律思维方法，就是所谓的概念法学。在本世纪前半期，以民法总则为代表的德国民法典模式及其概念法学曾经风靡一时。我国法制现代化发端于清末法律改革，继之以民国创制六法，当时正值德国法如日中天，故深受其影响。新中国的法学，在一定程度上继受前期法制现代化成果的同时，更受前苏联的影响。而以1922年苏联民法典为代表的前苏联民法又是以德国和瑞士的民法典为蓝本制定的，尽管它的制定贯彻着与西方法系完全不同的价值和目标。

前苏联的法学，从法学风格上讲，仍然是概念法学。但是，不同的是，它所采用的概念体系是由一套以意识形态教条为中心的独特概念和推理构成的，而且，这种概念体系的功利目标从根本上说不是以个人自由为价值理念的民事秩序，而是以阶级为价值理念的统治秩序。所以，在这套概念体系中，真正居于中心地位的不是（由法律现象归纳的）法学概念，而是（由意识形态衍生的）政治概念。

“”以后，中国法学复兴，其法学资料和方法又首先取自前苏联、日本和中国台湾，以及西欧的法典，以后才逐渐引进其他法系的成果。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。

在这里，我们不能不提到那场起于70年代末，几乎持续于整个80年代的民法经济法论战。在这场论战中，以“商品关系说”为代表的民法学派与以“纵横统一说”为代表的经济法学派，进行了旷日持久且影响深远的论争。现在，可以较清楚地看出，这场论战实质上是社会的体制转轨和文化转型给中国法学带来的一次阵痛。论战的实质，从经济体制上讲，是市场经济与计划经济之争；从文化范型上讲，是权利本位与权力本位（个人本位与国家本位）之争。现在，这场论战已经以纵横统一说的失势而告一段落，但都远未完结。就民法方面讲，自我总结的任务亦很繁重。因为，在这场论战中，民法学的学术建设在很大程度上是围绕着“求生存”（而不是“求发展”）的目标。而在求生存的过程中，他们不仅在价值层面上较多地依靠了本学科在概念和逻辑方面的传统优势。因此，民法学在论战中不仅未能实现本学科理论上的中的创新与发展，而且在一定程度上束缚了自身的这种发展。

二、当代概念法学面临的挑战

从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。而英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。

要说判例法系和法典法系的区别，最根本之点，还在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。总的来说，判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。目前，在法、德等法典法系国家，原来的法典不仅历经修改、昔日尊容难驻，而且因不敷应用，不得不求助于日益增多的单行法规。而这些单行法规的具体性和操作性，同概念法学的那种抽象、缜密的学究气，显得格格不入。

与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于“解决方案”“（solution）。基于”个别 案件的公平正义“的立场，人们要求不同的案件（或曰，不同的事实背景）必须有不同的解决方案。判例法的操作方法，就是从以往的相同案件的判例中找出其中的解决方案，然后联系本案的背景和焦点，依据公平正义的价值理念，确定本案的解决方案。如果法官认为昔日的解决方案同今日的价值理念不相符合，则不妨创立新的解决方案。如果法官遇到某种前所未有的事实背景，认为需要为之提供一个解决方案，那么他们不妨建立一种新的案由。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。此外，判例法要求法官在制作判决时充分阐述理由，故一份判决书往往无异于一本洋洋大观的学术著作。于是，法官成了职业的法学家，领导着法学研究的潮流。

法典法系和概念法学的困惑有一个根本原因，就是前现代社会向后现代社会的转变，冲破了法律价值单一性的桎梏，从而使那种排斥外来价值的封闭式规范体系和崇尚概念、拘泥概念的思维方式，难以适应多元价值并存沟通的时代潮流。

在西方，前现代社会价值单一的一个明显例子，就是在社会经济领域片面追求效率价值（即财富增长的极大化）和个人权利自由价值，而无视社会公平和社会整体和谐的价值。二次世界大战以后，尤其是60、70年代以后，价值多元的局面开始出现。其主要表现是，一方面，通过社会化改良运动，树立社会公平和社会整体和谐的价值权威，将不同的利益集团、利益要求和价值取向置于一种兼容并包的文化框架中加以调和；另一方面，以宽容和对话的精神，寻求主流价值同各种非主流价值之间的和平共存，使各种不同的社会意志能够平等地参与到利益与共的文明建设中来。

在东方，包括我们中国，多元价值并存取代单一价值主宰，也正在形成为不可逆转的历史趋势。这种趋势使我们不能不认真考虑法律制度的观念更新、结构更新和思维方法更新。

判例法在过去的实践中确实表现出它在实现价值并存和利益调和方面的某些优越性。但是，我们并不能由此而简单地断定21世纪将是判例法征服世界之世纪。由于判例法的操作系统依赖着一只庞大而素质精良的法官队伍和一套复杂精致、成本昂贵的诉讼机制，再加上不同民族的文化差异，对广大的发展中国家来说，它实在是一种难以继受的奢侈品。

介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系，或称北欧法系。北欧法系是成文法系中的非法典法系，以单行的法规（Acts）为主要法律形式。北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。在这种情况下，北欧法系的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。这就是说，人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。这种以法规（Acts）为根据，以规则（rule）为中心，重在解决实际问题、满足实际需要的思维方法，就是北欧法系的基本特色。目前，在判例法系和法典法系的国家，单行法规也正在发挥着越来越引人注目的作用。单行法规的制定，既无需拘泥固有的概念和逻辑体系，也不受先例的约束，而主要是根据有关的法律政策（legal policy），即立法者对某一领域某些社会关系或社会问题的一般方针和对策。例如，瑞典的货物买卖法，是按照维护交易自由和提高交易效率的政策制定的；而它的消费买卖法，则贯穿着保护消费者和维护交易公平的政策。而这样的区别，在德国、法国的民法典里，则无法体现出来。

这种以规则为中心的实用主义法规体系，对于现代社会关系的变易性和价值多元性，也有着较强的适应能力。而且，比起判例法系来，这种体系有着更大的可移植性。实际上，我国自改革开放以来，经济领域的立法大都是单行法规。这些法规在制定和适用中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。

三、中国民法要超越概念法学

自本世纪初以来，中国的法制现代化始终处于法文化冲突的困扰之中，追随德国法系的中国民法，由于受概念法学的束缚，长期以来一直被禁锢在法学家的课堂上和书本里，尚未真正地成为广大民众手中的工具。学者们尽可以批评中国文化的落后的民众的愚昧，但缺乏文化土壤和民众支持的立法毕竟不能说是高明的。因为法律是为全社会制定的，是用以满足社会的实际需要的，它们不应该成为少数人闭门玩味的艺术品。 当年黑格尔曾批评孔夫子的哲学缺乏思辨，只能算作一种常识道德。如果孔夫子当时还在，他一定会对这种德国式的精神贵族的傲慢反唇相讥。中华民族有自己的浩然之气。知天命、顺自然，从自身文化体验中获得的人生哲理，哪怕带有某种直观地或者经验的色彩，也丝毫不逊于那些故弄玄虚的形而上学和自寻烦恼的概念游戏。所以，中国民法要尊重中国的民族性，顺应中国的民情。

中国民法是中国法制现代化的一支重要方面军。在一个长期以来缺乏发达市场制度和私权立法的国度里，建立现代意义上的民法，其困难可以想见。但是，改革开放以来的实践证明，中国人的权利意识和适应市场的能力，远比学者们想象的强得多。我们可以断言，现代民商法在中国生根发育的生态环境，实在比学者们想见的优越得多。所以，我们还不能把民事立法在实践中遇到的种种困难统统归咎于外部环境，而应该从法律和法学的自身中寻找一下原因。 我们要首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的。其次要打破的一个神话，就是中国人缺乏接受现代法治的文化基因。如果我们知道当代西方学者们是如何嘲讽、抱怨甚至声讨那给他们带来许多烦恼的概念法学，如果我们知道中国传统文化在发达国家的有识之士中赢得了怎样的崇敬和推崇，我们就不会把超越概念法学看成是愚昧，也不会把尊重本国文化看成是保守。 当然，笔者并不反对制定我国的民法典，也不否定概念法学的学术贡献。所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。而这种束缚在很大程度上要归因于我们自己的某种心理障碍或者认识缺陷。也就是说，我们需要一种更加博大包容的文化情怀，以及更加广阔的文化视野和更加高雅的文化品味，以便在包括本民族在内的全人类的文明成果基础上，发挥中华民族素来具备的文化综合能力和文化创造能力。 超越概念法学，从根本上说，就是要超越法律现象守恒性和法律价值单一性的观点，以适应当代社会生活变易性和价值多元性的趋势。

超越概念法学，从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规。

超越概念法学，从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。特别是在经济领域，法规的制定和实施应更多地强调重实际讲实效的务实风格。 超越概念法学，从法学思维方法上说，就是要摆脱单纯概念中心的模式，吸收判例法系解决方案中心和北欧法系规则中心的某些有益经验，同时以兼收并蓄的态度吸取各个法系的优秀成果，借以开阔思路，繁荣创作。

超越概念法学，从文化选择方面说，还需要摒弃过去的文化冲突观念和机械移植办法，认真研究中华民族特性，熟悉中国民情，从固有文化中发掘各种有益现代社会发展的遗产，以实现中国伦理法文化同现代民商文化的对接与结合。

超越概念法学，高于概念法学。中国法学家不仅有又称羡别人借鉴别人的度量，也有让人称羡让人 借鉴的资格。