维持类行政复议决定可诉性研究

内容提要：行政复议是行政系统内的一种层级监督机制，原则上不具有终局效力。我国现行立法将维持类行政复议决定排除在司法审查范围之外，不仅违背了司法最终的原则，其理由也多有谬误，而且它还直接导致实践中行政复议制度功能的弱化。

关键词：行政复议　维持决定　可诉性

一．美丽的童话：维持类行政复议决定对当事人权利义务不产生实际影响

根据我国行政复议法以及行政诉讼法的规定，在五种行政复议决定方式中，变更、撤销、确认违法、责令履行等行政复议决定，是具有可诉性的，即当事人既可以针对复议机关的上述复议决定以复议机关为被告提起行政诉讼；而对于复议机关作出的维持类行政复议决定仅能就作出原具体行政行为的机关为被告提讼，而不能针对行政复议机关的行政复议决定以复议机关为被告提起行政诉讼。这样的制度设计的理由在于，在复议机关作出维持类复议决定的情况下，对当事人权利义务产生实质影响仍是原具体行政行为，也就是说，因原行政机关作出的具体行政行为而在二者之间形成的法律关系并未发生变化，它没有因为复议机关的事后介入而受到丝毫影响。[01]因此根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项之规定，对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼的受案范围。当事人不能对维持类行政复议决定提讼，而只能对原具体行政行为提讼。

我们认为，以这样的理由作为维持类复议决定"逃避"司法审查是站不住脚的。这是因为尽管从形式上看，复议机关作出维持复议决定时，"直接"对相对人权利义务产生影响的是原具体行政行为，但实质上由于相对人针对该具体行政行为向复议机关申请复议后，维持决定意味着复议机关确认了该具体行政行为的合法性。因此，从关联性和结果的角度来看，行政争议经过复议程序后，对相对人权利义务产生影响的行为实质上涉及到两个不同主体作出的两个效力不等的具体行政行为：一个是作为行政复议被申请人的行政机关作出的具体行政行为，另一个是复议机关作出的行政复议行为。

进一步说，维持类行政复议决定所产生的不同于原行政机关作出的具体行政行为的法律效力可以具体细分为显性效力和隐性效力两种。

显性效力是指复议机关维持类复议决定依据现行法律的规定直接产生的效力。具体表现为：（1）诉讼时机的成熟。对属于复议前置的案件，复议机关复议决定的作出，意味着当事人可以收到行政复议决定书之日起在法定期限内向人民法院提起行政诉讼。（2）当事人维权成本的上升。在行政救济制度中，行政复议的时效、书面审理、不收费等规定使得该制度具有及时、便民、经济等特点，而复议机关一旦作出维持的复议决定，意味着相对人如想继续寻求救济，只能求助于法院。尤其是一些涉及经济内容的案件，当事人只有支付高额的诉讼费用等相关费用后，才能走上繁琐的诉讼程序。当事人为此必须付出大量的人力物力。

隐性效力是指法律虽未作明确规定，但是根据我国行政复议法、行政诉讼法立法精神及相关规定，维持类复议决定按其性质或者实际做法能被逻辑推导出来的效力。具体有：（1）复议机关作出维持复议决定后，原具体行政行为的效力得到了进一步得到确认和彰显；（2）从救济的途径上来说，复议机关作出维持复议决定后，意味着在行政系统内解决该行政争议的渠道已不复存在；（3）被申请行政行为是否合理的争议"尘埃若定"。从理论说，任何具体行政行为一经作出，都可能存在着合理性、合法性的问题，由于人民法院只能对被诉行政行为的合法性进行审查，因而行政复议机关作出维持行政复议决定后，当事人寻求解决行政行为合理性问题的渠道就此终结。

可见，复议机关的维持类复议决定对当事人产生的实际影响是客观存在的，这种影响既有显性的，也有隐性的，并且更多地表现为对当事人程序性权利的影响。因此，认为维持类复议决定对当事人权利义务不产生实际影响的观点是不准确的，以此为据来排斥对维持类行政复议决定进行司法审查是站不住脚的。

二．脆弱的蛛网：现行维持类行政复议决定监督体制的缺陷

根据我国宪法、行政复议法以及行政诉讼法的规定，行政复议当事人若对复议机关的维持决定不服，只能通过申诉或者等途径，启动行政系统内的监察程序进行监督。依照相关法律的规定，在申诉程序中，行政复议当事人只能向有权机关建议、反映，并不能当然地启动对复议机关行为的调查以及责任追究程序。与行政诉讼制度相比，申诉、制度明显缺乏公开性、参与性，对于该等程序的运行结果相对人更是无法预测和掌控。监察、制度的非程序性是双刃剑，对者来说，它是好事也是坏事，事情能不能解决完全取决于"领导"的意志，取决于"领导"的品质和才干，带有强烈的"人治"色彩；在过程中，人完全没有程序权利，他没有参与权，人格和意志都得不到尊重；对办理事项的机关的违法行为，人也不能投诉。按照法律经济学的观点，这种、申诉制度也极不经济。因为接受的机关并不是有权处理机关，其不能直接处理纠纷，也就是说，机关还需要将相关的纠纷再转到行政复议机关，要求行政复议机关作出处理，而在实践中，根据行政机关首长负责制的规定，可以推出凡是违法维持的行政复议决定都是根据本机关负责人要求作出的，因此，这从客观上来说，就导致了这种行政法律责任的追究就更难容易到落实。

根据《行政复议法》第三十五条规定，行政复议机关工作人员如果违法作出维持类行政复议决定将承担警告、记过等行政法律责任。由于行政复议法并未明文规定对行政复议机构及其工作人员追究法律责任的具体机关，因此，根据行政监察法的规定，对于此类行政法律责任追究的机关只能是行政监察机关或者是行政复议机关本身。而无论是行政监察机关还是行政复议机关，按其性质上都属于行政机关，因此也就决定了行政监察机关的监督仍然是属于系统内部监督，监督体系同一，因此，在缺乏严格的程序规则规范下，行政监察机关在案件的查处过程中在行政复议申诉人与被监察的行政复议机关之间能否真正做到足够的中立性，值得怀疑，其作出的监察决定的公正性也难以令人信服。而根据现行法律的规定，责任追究机关如果是原行政复议机关，则更难以确保其处理的公正性，"任何人都不得做自己案件的法官，这是公正最起码的要求。它主要在于防止行政行为的作出或者纠纷的裁决，受机关或个人的影响。"[02]责任的追究虽然不能等同于案件的处理，但毕竟行政法律责任的追究，无论是对于行政复议机关本身还是行政复议工作人员而言，都与其自身政治利益密切关联，因此，责任的充分落实值得怀疑。

三．溃堤的蚁穴：维持类行政复议决定排斥司法监督的危害

行政复议是行政系统内的一种层级监督机制，我国学界对行政复议的性质素有"行政说"、"司法说"和"准司法说"等等不同主张，但是若以主体为标准、以及从权力的性质来看，行政复议当然是行政性的。[03]这就是说，行政复议机关作出的复议决定，无论是维持类决定，还是变更、撤销、确认违法、责令履行等决定，都是行政权的具体运用，从根本上来说，都应该接受司法审查。因为行政诉讼制度除了要履行保护公民、法人或其他组织的合法权益的使命外，还肩负着监督行政权行使的职责。如果复议机关维持类复议决定享有司法审查的豁免权，不仅会使得复议机关的部分行为游离于司法监督，而且在形式上也悖离了同样情况同样对待的平等原则。

更为严重的是，从实践的角度来看，维持类复议决定排除司法审查将会弱化我国行政复议制度的监督功能，甚至会导致这一制度形同虚设。趋利避害、利益最大化，是市场经济条件下"经济人"的本能，这一点国家行政机关也不例外。基此，如果维持类复议决定享有司法审查的豁免权，将会在实践中就形成一个制度"漏斗"，这一制度"漏斗"就是无论案件情况如何，行政复议机关作出维持类行政复议决定风险最少，"效果最佳"。因为对于复议机关来说，如果作出维持类行政复议决定，不管其正确性如何，既能"和谐"地处理好自己与被申请人的关系，又不至于将来给自身带来诉讼风险。相反如果作出变更或撤销类行政复议决定，行政复议申请人有可能达到了自身的目的，不再提起行政诉讼，而此时其它利害关系人则有可能不服行政复议决定以行政复议机关为被告提起行政诉讼，从而给行政复议机关自身带来诉讼风险。此外，作为一种自己案件的法官，复议机关这种决定方式还"伤害"了其与被申请人的感情。显然这是极端不"经济"的。于是，在日常的案件审理工作中，行政复议机关自然而然地对自身的安全和风险考虑得较多，而对如何通过自身的行政复议决定来确保公正则考虑得到较少，尤其是在遇到疑难复杂案件时，行政复议机关往往更易于从保全自身、减少麻烦的角度出发，去考虑如何来作出行政复议决定，因此也就不太会主动站在行政复议申请人的立场上去考虑问题。可见，基于"经济人"的立场，复议机关在履行行政复议职责的过程中，往往会自觉或不自觉地要对将作出的行政复议决定进行风险评估，特别是当被申请具体行政行为是否合法不甚明朗或被申请行政行为合法而只存在适当性问题时，维持类行政复议决定就自然成了行政复议机关规避风险的避风港。这种作法的后果，便是行政复议制度功能的退化和弱化，无法发挥对行政争议的过滤作用，也使得其对行政权的监督目的落空。可见，维持类行政复议决定排除司法审查的做法客观上导致了行政复议制度的功能的不断流失和公民、法人或其他组织对行政复议制度公正性的怀疑，进而使得行政复议制度成为一种中看不中用的浮华"摆设"。

四．司法最终：将维持类行政议决定纳入司法审查的意义

美国早期著名学家汉密尔顿指出，"国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭，其他方案均不合理。"[04]这就是说，一切争议最终只能通过司法途径才能得到合理有效的解决。根据我国学者的研究和归纳，司法最终裁决原则包括以下三方面内容：一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决；一切法律纠纷，至少在原则上应通过司法程序即诉讼程序解决；法院对于法律纠纷以及相关法律问题有最终的裁决权。[05]比较而言，行政纠纷的处理更需要司法机关的介入，因为行政争议中当事人双方的地位并不对等，一方是拥有强大公共权力和优越地位的行政主体，另一方是作为社会弱者的公民、法人或其他组织。行政复议尽管也是解决行政争议的一种救济途径，但它毕竟是行政系统内的一种自我监督、层级监督，是"自己做自己案件的法官"。如果复议机关自身不受来自系统外的"异体"监督，或者说受到的监督是柔性的，是很难有效地保证复议机关公正合法地履行监督职责。而司法监督的价值和意义，不仅在于它是一种"异体"监督，更重要的是，司法机关有一系列公正且严谨的程序以及一支具有人格魅力和职业专长的法官队伍，从而有效地保证了司法活动的中立性、客观性、公正性和有效性。当维持类的复议决定也将面临可能的司法审查，复议机关出于避免在行政诉讼中承担不利的诉讼后果的考虑，自然会更加谨慎、合理地行使其法定的行政职权。可见，行政复议作为一种监督类的具体行政行为，只有全面地接受司法监督，才能充分发挥行政复议制度的监督功能，维护行政复议制度的威信，切实维护行政复议申请人的合法权益。

将维持类复议决定纳入司法审查的范围，还是我国兑现加入世贸组织的承诺，实践WTO规则的根本要求。我国在《WTO加入议定书》中承诺了"如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会"。这表明，遵循司法最终裁决原则是我国已经承诺并且必须履行的一项国际义务。因此，将维持类复议决定纳入司法审查的范围，不仅能够有效地避免行政复议制度因此而可能被架空和"虚置"的危险，充分发挥其的监督和过滤功能，而且也有助于我国市场化的改革与国际接轨。

从实践的角度看，将维持类复议决定纳入司法审查的范围有助于克服我国行政复议制度与行政诉讼制度的脱节现象，促进我国行政救济制度的协调与完善。在现行诉讼制度框架下，由于相对人对复议机关维持类复议决定不能提起行政诉讼，而只能就作出原具体行政行为的行政机关为被告提起行政诉讼，如此做法的确解决了原具体行政行为的司法救济问题，但是该司法判决与复议机关的复议决定的关系却无法回避：当法院对原具体行政行为进行审理后作出撤销被诉具体行政行为的判决时，该判决的效力是否及于复议机关的决定？对该问题无论作肯定作答还是否定作答，都难以令人信服：如果回答肯定，人们不禁要问，复议机关复议决定的效力既未被要求法院认定，事实上司法机关也未进行审查，司法判决何以能够否定其效力？如果回答否定，便意味着复议决定与法院判决成了矛盾，对原行政机关而言，适用何者的决定将会无所适从，而在更多的情况下，复议决定也极易成为行政机关逃避法院裁决的理由，[06]从而使法院的判决落空。也许意识到了这一点，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第53条第1款作了这样的规定，"复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。"显然，此规定解决了法院撤销被诉具体行政行为的判决对复议机关作出的维持决定的效力问题，体现了司法终局的原则，但是前述问题并未因此得以解决。事实上，从操作的层面看，司法解释这一规定的实施也不无问题，因为对复议机关来说，既然法院的判决使得其作出的复议决定归于无效，那么复议机关就应当享有被告知的权利，而如何将这样的判决告知复议机关显然不无困难。[07]而将复议机关的维持类复议决定纳入司法审查，上述的问题便可迎刃而解。它不仅解决了司法解释53条第1款之规定所引发的内在逻辑矛盾，而且还理顺了操作层面种种关系，因为复议机关一旦作为行政诉讼中的一方当事人，无论其作为被告，还是作为被审理的对象，法院都可以在最终的判决中对复议决定的效力作出直接认定，并将判决书送达给复议机关。

综上所述，我们认为，为了解决维持类复议决定的可诉性问题，可以参酌《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼>若干问题的解释》第22条的规定，将行政诉讼法第25条修改为：复议机关维持原具体行政行为的，如果对原具体行政行为不服的，相对人可以以原行政机关为被告；如果对复议机关的行为不服的，也可以以复议机关为被告。

注释：

[01] 罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第399页。

[02] 应松年主编：《依法行政读本》，人民出版社，2001年4月版，第77页

[03] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第502页。

[04] ［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1992年版，第400页。

[05] 宋炉安：《司法最终权??行政诉讼引发的思考》，《行政法学研究》1999年第4期。

[06] 罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第397、398页。

[07] 罗豪才主编：《行政法论丛》（第5卷），法律出版社2002年版，第398页。