试析小产权房开发与非法经营罪

时间:2022-04-22 05:43:21

试析小产权房开发与非法经营罪

摘要:当下小产权房开发屡禁不止,由于其具有严重的社会危害性,为有效遏制而施以刑罚似有必要,实践中已出现以非法经营罪追究的。但依罪刑法定原则,目前尚不宜以非法经营罪加以追究。只有将小产权房开发者的刑责法定化,才能兼顾现实需要和法律原则之要求。

关键词:小产权房开发;刑事责任;非法经营罪

中图分类号:F293.3 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2012)32-0167-02

引言

2007年年初,林某与池某(另案处理)以56万元的价格,非法购得福州市仓山区浦下村新兴桥附近一块0.92亩土地,由李某负责施工建起了一栋7层高共24套住房的楼房,3人获利39万余元。2007年3月,林某、李某与池某等人,又以85万元的价格,非法购得1亩土地并建起一栋7层高共36套住房的楼房,林某、李某等人非法获利74.95万元。

福州市仓山区检察院以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪,对林、李二人提起公诉。仓山区法院经审理认为,二人伙同他人在不具备房地产开发资质,未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证、商品房预售许可证的情况下,非法合作,该行为更符合非法经营罪的构成要件,应以非法经营罪追究其法律责任,分别判处林某和李某二人有期徒刑5年,分别处罚金25万元[1]。该案是见诸媒体的我国首例开发出售小产权房而被判非法经营罪的案件。该案引起了笔者对小产权房开发行为可否入罪、以非法经营罪加以处罚是否得当等问题的思考。

一、动用刑罚手段遏制小产权房开发,确有其现实的需要

小产权房是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋,或是由农民自行组织建造的“商品房”[2]。

当前,小产权房开发呈愈演愈烈之势。1995—2010年间,全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米,相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%[3]。《深圳市小产权房现状调查》显示,截至2011年12月,深圳小产权房的建筑达到37.94万栋,建筑面积高达4.05亿平方米,是深圳市建筑总面积的49.27%,占深圳市总建筑量的一半,占全市建筑面积近50%[4]。

如此严峻的形势让小产权房清理整治的呼声越来越高。当前对小产权房开发的主要的制裁手段为行政手段,主要依据《土地管理法》[6]、参照《房地产管理法》[7]的规定,施以拆除非法建筑、罚款、没收非法所得和非法建筑等处罚,但近年来施行的总体效果不大。于是一些地方开始尝试动用刑法手段,比如本文所载案例依非法经营罪来追究开发者的刑事责任。

笔者认为,基于目前小产权房开发的严重社会危害性,确有将之入罪的必要。其严重社会危害性,表现如下。

1.侵占宝贵的农地,直接冲击国家确保18亿亩耕地的红线。民以食为天,13亿国民的生存依赖于耕地,十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的是我国的基本国策。现由于城市化建设和小产权房开发导致了我国耕地面积已距离18亿亩的警戒线不远。

2.侵害了农民的利益。小产权房开发,从表面看,农民是获得了收益,但农民失去了土地意味着失去了最基本的生活保障,也失去了土地升值所产生的收益。

3.政府财政收入流失。大量的低价、无序开发严重扰乱了正常的房地产交易,造成政府土地出让金及应收税款的大量流失。

4.易产生安全隐患。在河滩、河堤、荒滩、河道两侧及引水、排水通道上等特殊地段开发,易出现洪涝灾害等不安全问题。

5.给购房者带来许多风险,引发社会动荡。(1)质量纠纷难解决。由于小产权房系违法建筑,如发生房屋质量等纠纷,购房者想要维权则找不到法律依据,只有自己承受。(2)难获征地、拆迁补偿。因为购买小产权房的是无法取得房产证,国家在征地、拆迁时,对其可不予以补偿,购房人甚至还可能面临房屋被依法或者没收的风险。(3)不能上市交易、融资。因为,现行法律不允许小产权房上市交易,进而无法办理抵押贷款[8]。(4)交易不安全。因小产权房买卖合同系无效合同,买房人可以反悔进而收回房屋,导致买房人房屋落空[9]。(5)易发生。因为购房人通常人数众多,上述问题总会伤及众多购房者的切身利益,而引发上访、哄闹等,引发社会动荡。

6.易滋生腐败、破坏政府的公信力。小产权房开发过程中,开发商、乡镇政府、村集体组织是获利者,易滋生腐败。政府本应是打击小产权房开发的执法者,但事实上乡镇政府以及村集体组织是小产权房开发的推手,这势必破坏政府的公信力。

根据犯罪理论,犯罪系严重危害社会的行为,当前的小产权房开发已具有严重的社会危害性,在刑法外其他手段不能奏效的情况下,故有必要上升到刑法高度,追究开发者的刑事责任。

二、目前尚不宜以非法经营罪追究开发者

须要说明的是,上述关于小产权房开发者应予刑事追究的认识,并不意味着笔者现在就认同以非法经营罪追究小产权房开发者,因为,经过千辛万苦确立起来的刑法首要原则——罪刑法定原则不应当受到破坏。

依据罪行法定原则的要求,法无明文规定不为罪。仔细分析我国刑法第225条关于非法经营罪的规定,可以认为,根据该法条尚不能确定小产权房开发构成非法经营罪。理由如下:

对非法经营罪第225条明确规定了三种情形能构成非法经营罪,即:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的。此外还规定了兜底条款,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

从法条看,情形(一)、(二)、(三)显然与小产权房开发无关。要认定小产权房开发行为是否构成非法经营罪,就必须弄清小产权房开发是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 是对行为特征高度抽象的描述,作为兜底条款,旨在于严密法网,堵截法律列举之外的其他情形。但对该条款的适用也并非由法官来自由裁量,否则该条款就会沦为备受诟病的深不见底的“口袋罪”。对于小产权房开发能否构成非法经营罪,目前从立法或司法解释层面确实尚无明确的规定,故地方司法机关不宜直接将之认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。否则就背离罪刑法定原则,从而导致罪刑擅断和司法混乱。

我国立法机关和司法机关是通过单性立法、刑法修正案或司法解释的形式明确规定其他非法经营罪的情形,如全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》就明确规定在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的,以非法经营罪论处;刑法修正案(一)规定了对未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处。最高法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动,扰乱电信市场管理秩序,以非法经营罪论处等。由此,就符合了罪刑法定原则的要求,防止了罪刑擅断,维护了司法统一。

所以说,在国家立法机关或最高司法机关尚未明确小产权房开发在何种情形下构成非法经营罪时,地方司法机关不能直接认定小产权房的开发者构成非法经营罪,本文所引案件的判决违背了罪刑法定原则,是错误的。

三、解决之道

如前所述,要有效遏制小产权房开发,确有必要动用刑法手段,但囿于现行法律和司法解释均未明确认定小产权房开发行为构成非法经营罪,故还不宜以非法经营罪追究开发者,为求得既要发挥刑法保护社会经济秩序的作用,又不违背保护人权、维护司法统一的罪刑法定原则,正确的做法应是尽快通过刑法修正案或单行立法或司法解释,将何种状况下的小产权房开发规定为非法经营罪,或单独设立非法开发商品房罪。在情节严重和特别严重问题上涉及到的诸如违法占用多少土地(基本农田、耕地、其他集体土地等可做区别规定)、获利多少等方面做出具体规定。如此,则既能有效打击小产权房开发行为,有效保护珍贵的土地资源和社会经济秩序,又能遵行罪刑法定原则,保护人权、树立法治权威。

参考文献:

[1] 中国国土资源网.福州小产权房刑事判例带来的警示[EB/OL].http:///front/read/read.asp?ID=215411.

[2] 百度百科.对“小产权房”的定义[EB/OL].http:///view/1015823.htm

[3] 21世纪经济报道,2012-02-23.

[4] 凤凰网房产频道.深圳小产权房达到38万栋[EB/OL].http:///news/detail。

[5] 纪睿坤.小产权房初步清理整治方案提交国务院[N].京华时报,2012-04-03.

[6] 《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、第七十六条规定.

[7] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十七条规定.

[8] 陈金华.对小产权房清理整治的法律分析[EB/OL].法律图书馆法律论文资料库,http:///lw/lw_view.asp?no=

20862&page=2.

[9] 画家李玉兰在北京郊区宋庄购买小产权房因买房人反悔,被法院判定房屋买卖合同无效,在判决生效90天内腾退房屋[N].

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