关于完善司法鉴定启动制度的思考

现代社会科学及专业分工之细密，导致事实审理者“大量地依赖在鉴定人看来似乎是唯一可选择的方式”[1]。在司法鉴定制度的改革中，探索司法鉴定启动权的配置应该是一个热点问题，因为它与当事人的诉讼权益紧密联系；同时也是一个难点问题，因为它与国家司法制度及司法层面的众多关系和环节有关。无论是以当事人提供专家证言为主的英美法系，还是以法院启动鉴定程序为主的大陆法系，鉴定程序的启动对案件事实的认定与法官心证的形成均会产生深刻影响。一旦立法规定对鉴定程序的规定存在偏差，必然会引发当事人权利难以保障的问题。如果立法对于启动鉴定程序的范围紧缩使之过于狭窄，将本应由鉴定人解决的“专门性问题”划归法官认定，将会造成案件事实认定的误差或错误，导致错案丛生。“若不论是否成为犯罪事项，任意送鉴定，易造成司法资源浪费，显然不妥”[2]因此，科学的建构鉴定启动程序是我国立法与司法实践亟待解决的问题之一。

一、我国司法鉴定启动权配置的现状

我国司法鉴定启动程序移植了前苏联的立法模式，也部分含有其他大陆法系国家鉴定启动程序的模式以及台湾地区鉴定制度改革前的成分。刑事诉讼中当事人无自行启动司法鉴定的权利，检察机关和审判机关独享鉴定程序启动权及决定权。民事诉讼中，法院将鉴定程序的启动权视为一种公权。具体表现在以下几个方面：

（一）侦查机关鉴定程序启动权

我国《刑事诉讼法》第119条、121条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”可见，侦查机关为了查明案情，在侦查程序中可以主动地启动鉴定程序，享有不受任何限制的鉴定程序启动权。当事人对侦查机关启动鉴定程序没有任何的异议权，当事人认为需要鉴定的也无权申请侦查机关启动鉴定程序，没有任何的事实救济渠道。

（二）法院鉴定程序启动权

我国《刑事诉讼法》第158条第2款规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定。”《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门进行鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。”从上述规定来看，人民法院对鉴定程序启动和选任鉴定机构或鉴定人员享有绝对的决定权，其他诉讼主体无制约的权力。

二、我国司法鉴定启动制度的分析与评判

我国的司法实践是：当事人可以向案件所在司法机关申请进行司法鉴定的权利，是否同意，由司法机关决定。正是由于当事人只有鉴定申请权，没有直接委托权，导致许多当事人对鉴定结论不信任，由此对司法裁判结果不服而长期申诉上访。在此背景下，国家开始酝酿司法鉴定的立法。最高人民法院在2002年出台《民事诉讼证据若干规定》《行政诉讼证据若干规定》《对外委托司法鉴定管理规定》等文件，在制度上作了较大突破。从现有规定来看，我国在司法鉴定启动权的分配上，采取以司法机关为主，当事人为辅的原则。客观地讲，现有规定虽然较传统有所突破，但还远远不够。主要问题是：当事人的司法鉴定启动权还有局限，权力的配置结构不够严谨，运作也不规范，需要进一步改革和完善。

我国刑事诉讼法在公、检、法机关的鉴定程序启动权上，存在权力分配不均衡问题。一是三机关鉴定启动权各自独立，互不干涉，造成三机关在不同的诉讼阶段重复启动鉴定程序；二是在鉴定程序启动权的行使上，侦查机关、检察机关在侦查、阶段享有启动内部鉴定机构的权力，更多鉴定程序启动权被法院掌握。法院是行使审判权的司法机关，只能承担居中裁判职能，不能偏向一方。因此，法院的主要职能是对双方提供的证据进行分析。既然鉴定结论是法定证据之一，那么举证责任人就当然有理由自行启动鉴定程序从而获取鉴定结论，我国由法院决定鉴定事项、启动鉴定程序从某种意义上说，有干预当事人举证活动的嫌疑，实质上是对当事人双方举证活动施加影响，与鉴定结论的证据性质不相吻合，理论上也难以自圆其说。

三、完善我国司法鉴定启动程序的构想

从上面论述可以知道，我国的司法鉴定启动程序存在不少问题。如何完善鉴定启动程序制度，是值得我们深入研究的课题。总体上讲，应当从我国国情出发，合理分配司法机关与当事人的权利比重，保障司法活动的公正与效率。

（一）赋予民事、行政案件和刑事自诉案件当事人在人民法院受理或立案前启动司法鉴定的权利，也即目前司法实践中的诉前鉴定

当事人在向法院时，一般会有支持自己诉讼请求的证据，涉及专门性技术问题，也应当有专门性机构和人员的佐证，这是当事人基本的举证责任，也是基本的诉讼权利。因此，赋予当事人诉前鉴定的启动权，其实是当事人权的必然的附属权利，剥夺了这项权利，有可能就剥夺了当事人的权。法律规定当事人有诉前鉴定启动权是诉讼模式改革使然，同时也为解决当事人申请启动鉴定程序遭到拒绝或被剥夺诉权的行为提供了救济渠道。

（二）赋予当事人在刑事案件侦查、阶段启动司法鉴定的权利

刑事公诉案件在侦查、阶段，侦查机关或公诉机关往往自己进行了“职权司法鉴定”，并以该鉴定结论为依据做出司法处理行为。不管做出何种处理结果，都与当事人的厉害关系紧密相关。这时应当给予嫌疑人对应的救济权利，才能保证诉讼关系的平衡。嫌疑人的辩护权利不应限于法庭审判环节，而应与控诉的发生一并产生。此时，启动司法鉴定寻求证据支撑，是辩护的最佳方式。而且，赋予嫌疑人这样一种权利，可以减少错捕和错诉，提高侦查、行为的合法性。同样，相应的权利也应赋予受害人，使受害人在鉴定结论对嫌疑人有利时获得法律救济的途径。

“鉴定结论之所以获得承认，无非源于法官对于法律以外知识之欠缺的认识。”[3]鉴定结论一旦形成，除了明显的程序问题，法官很难既有的鉴定结论。因此，鉴定结论对于案件事实的认定至关重要。完善司法鉴定启动权的配置，就是要使当事人对于鉴定应当启动而未予启动及不应启动而启动等情形下，获得救济的机会，使得案件事实认定具有程序保证，进而促进案件最终处理结果的公平、公正。

参考文献：

[1] [美]理查德·A·波斯纳邓海平译[M].联邦法院：挑战与改革，中国政法大学出版社.2002：247.

[2] 方文宗.论鉴定[J].台湾《刑事法杂志》，2004（01）.

[3] 简志莹.专家证言与交互诘问之研究[J].台湾“司法院”，2004，（11）：06.

作者简介：

谢春城，南京大学法学院。