“本单位的业务”的认定

一、基本案情

2007年7月，被告人李某从某国有公司（以下简称A公司）内退后，与朋友王某一起组建一家私有公司（以下简称B公司）并担任法定代表人、董事长。同年12月，基于被告人李某在行业内的巨大影响力，为发挥其“余热”，A公司决定返聘其担任该公司下属某一项目部（以下简称甲项目部）负责人，具体负责该项目部的筹建与运营中的管理工作。2008年9月，外商华某在国外中标一个基建项目，需要在中国采购设备及配套服务设施（以下简称乙采购项目）。华某与李某是多年的朋友，对李某在该行业的口碑、能力非常欣赏，因此决定找李某洽谈乙采购项目。当时华某知道李某个人开了个B公司，但不知道李某已经被原单位A公司返聘并担任甲项目部负责人。李某与华某对采购合同主要条款进行了初步沟通，但没有正式开展商务谈判。2008年11月，李某将其在B公司的股份全部转让给朋友王某，法律上与B公司已无任何关系。由于B公司没有进出口经营权，无法单独与外商签约，李某于是找到自己担任负责人的甲项目部的上级主管单位A公司，以A公司的名义与外商开展谈判、签约并履行合同。在A公司与外商华某签约后，李某将乙采购项目分包给朋友王某的B公司，由B公司负责在国内采购设备，并将设备卖给A公司，再由A公司向外商履行合同。在整个交易中，A公司赚取合同利润的80%，B公司赚取合同利润的20%。

二、分歧意见

对于本案行为的定性问题，司法机关存在不同的认识，概括起来主要有以下观点：

观点一：行为人构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就乙采购业务洽谈时，虽然李某当时的身份既是A公司下属甲项目部的负责人，又是B公司的负责人，但B公司并无经营该笔业务的资质与能力，因此该笔业务应属于A公司所有。事实上，该笔业务最终也是以A公司的名义与外商签约的。在签下该笔业务后，李某利用担任甲项目部负责人的职务便利，将该笔业务分包给亲友王某担任负责人的B公司（此时李某已经从B公司退股并不再担任法定代表人）。王某所在的B公司因此项业务获利200万元，从而给A公司造成了200万元的巨额损失。因此，李某的行为属于利用职务上的便利，将本单位的盈利业务交由自己亲友经营的行为方式，而且使国家利益遭受特别重大损失，已构成为亲友非法牟利罪。

观点二：行为人不构成为亲友非法牟利罪。原因在于：外商华某在与李某就采购业务洽谈时，虽然李某具有双重身份，但是华某并不知悉其具有A公司下属项目部负责人的身份，只知道他是B公司的负责人，初步的谈判也是在B公司内进行的，因此该设备采购业务应认定为B公司的业务，而不是A公司的业务；由于B公司没有进出口经营权，才把A公司拉进来，由A公司具体负责谈判和签约，因此，尽管合同主体是A公司，但不能据此否定该业务本来归属于B公司的事实。李某具有分包权，将采购业务分包给亲友王某是合法的，王某所在公司因此所获利润是正当利润，不能看作是给国家利益造成重大损失。综上，李某不构成为亲友非法牟利罪。

三、评析意见

根据《刑法典》第166条的规定，“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”是构成为亲友非法牟利罪的行为方式之一。一项业务构成“本单位的盈利业务”，既要求其是“盈利业务”，又要求其是“本单位的业务”，两者缺一不可。本案之所以在定性上存在诸多争议，焦点在于采购设备业务的归属。如果认定该笔业务归属于B公司，只是由于B公司缺乏业务资质而委托A公司代为签约，则无论是李某自己经营，或者是分包给自己的朋友进行经营，都是合法行为，不可能构成为亲友非法牟利罪。而如果认定该笔业务归属于A公司，则李某把A公司的盈利业务交由自己的亲友进行经营，则可能构成为亲友非法牟利罪。

判断一项业务是否属于“本单位的业务”，目前虽没有相关的刑法司法解释性规定，但学界关于公司机会的理论可以作为参考。公司机会理论源于英美法系，美国法律研究院1994年出版的《公司治理原则：分析与建议》首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其中的“公司机会”是指：（1）为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事、高级管理人员得知该机会或者缘于履行董事、高级管理人员的职责，或在当时的情形下，该董事、高级管理人员有理由相信提供机会的人意图将机会提供给公司；或者通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事、高级管理人员能预见到所得机会符合公司的利益；或者为董事、高级管理人员所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。对于上述范围内的商业机会，董事、高级管理人员应首先将其完整披露（full disclosure）给公司。如果公司明确拒绝该项商业机会，董事、高级管理人员则可以自由使用该商业机会，包括提供给自己任职的其他公司企业。

国内有民法学者总结美国法中公司机会准则的相关经验并结合我国实际，认为是否利用职务便利与是否与公司的经营活动密切相关两项因素对于认定某项商业机会是否属于公司机会具有重要的参考价值。［1］有刑法学者进一步指出，结合公司机会理论，判断是否“本单位的业务”应采用以下标准：（1）业务的相关信息已经传达到单位，包括传达到行为人本人而行为人有义务报告本单位；（2）行为人之所以知道该项业务的信息，是在履行职务的过程中获得的，或者与其职务相关；（3）本单位未向业务对方做过不接受的表示，也没有超过对方规定的承诺期限；（4）无明显障碍表明本单位将不接受该营业或者不能接受该营业，例如本单位缺乏经营该业务的资质的情形。［2］

上述公司机会准则的规定与理论虽比较原则，但还是勾勒出了判断公司机会的大致轮廓，即主要考察该机会是否因董事及高级管理人员利用职务上的便利而知悉，提供机会的人的主观意图，该机会是否与本公司的商业活动范围（经营范围）有密切联系等因素来综合认定。对于其中的“利用职务便利”可从以下两个方面进行具体认定：（1）是否基于公司中的身份或地位获悉商业机会；（2）是否利用了公司的资源获取商业机会。董事及其他高级管理人员在以公司人的身份而获取的商业机会,均应属于公司机会。所谓“公司资源”既包括资产、员工等硬性资源，也包括商业秘密、商誉等软性资源。在判断一项董事因利用公司资源而获得的商业机会是否属于公司机会时，应当将公司资源的利用与机会的创造、发展与获得之间有无直接实质的关联性作为衡量的关键标尺,亦即不仅要考虑董事利用的公司资源的数量，还应当考虑董事所利用的公司资源对该项机会的发现或发展的作用程度。［3］