行政合同司法救济现状审视及制度构想

行政 合同 司法救济现状审视及制度构想

论文提要：

行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定，但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用，与行政合同理论研究的相对滞后，与行政合同立法处于空白状态，与行政合同司法救济模式缺失等问题，存在矛盾和冲突。因此，透视行政合同现状，明确行政合同性质，构建行政合同救济机制，是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析，引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。

行政强调优益权与控制，合同则强调平等与合意，看似水火不容的二者，但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来，构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高，行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前，理论界对行政合同性质论点诸多，未达成一致，从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱，法律规定的缺失，直接导致了行政合同救济机制的薄弱，而救济的薄弱，让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例，可明确呈现出这一现状：

案例一：f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地，就该事宜，z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》，协议除约定拆迁补偿费外，还根据c区政府文件精神以1：1标准置换被征收用地，置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后，h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处，但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院，要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷，不属于民事纠纷案件为由，裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。

案例二：20__年11月间，厦门市思明区政府莲前街道办事处通知，因湖边水库整治需要，国家将征用赤坡山地块，要求在此经营的企业搬迁，并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月，租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日，阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中，由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证，阳光恒业公司认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”，莲前街道办事处并不是拆迁人，不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力，其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为；莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证，却拿不出任何证据，存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形，其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此，阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院，请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为，莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为，莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为，阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围，法院据此裁定不予受理。[1]

这两起案例具有一定代表性，代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益，征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式，要求被告继续履行合同义务，但法院却以不属于民事纠纷为由，驳回；案例二中原告以行政诉讼形式，要求撤销违法行政行为，但法院却以不属于行政诉讼为由，驳回。截然相反的驳回理由，皆源自对该类合同性质的不同理解，但结果却是相同，原告的权利无法得到救济。由此可见，为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。

一、行政合同诉讼救济现状

“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质，现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道，并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷，导致司法实践中对行政合同的法律适用

都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷，可能被作为民事纠纷，也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例，最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复【1996】12号）中曾经明确，无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议，只要未经行政机关裁决，当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》（法释【20__】9号），其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖，但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力，不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议，究竟应以何种诉讼形式，两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见，相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾，也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。

二、行政合同性质探究

当前，大致存在几种观点：认为行政合同不可能存在，将行政合同混入一般民事合同，即合同论；认为行政合同是行政行为与合同的简单结合，是兼具行政与合同特征的法律制度与关系，即混合论；认为行政合同是一般行政行为，即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇，也是目前实践中错误作法的理论根源。对此，笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。

（一）行政合同是一种行政行为，而非民事行为，亦非行政与合同的混合。

随着给付行政的兴起，传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小，命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标，不得不与相对方协商，劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑，也会愿意与行政机关合作，进行协商。因此，将国家和人民之间的关系视为不对等协商，从而否决行政合同存在的可能性，犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议，而且这并不影响二者之间的关系。

目前，行政契约已得到广泛承认，然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说，将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体，是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”，这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定，无法确定其重心所在，在合同签订。履行时作为行政行为，而在救济时却又归入民事合同，同时还造成两个悖论：

1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性，实现行政的民主化与效益性，但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面，行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性，又将导致合同的契约精神被扼杀，行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加，无异于将相悖的契约与行政相互对抗，如此，无论立法者、执法者都会无所适从。

2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征，造成公法与私法的冲突，行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离，但无论如何，行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。

无论合同论还是混合论均涉及一种观点：将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是简单的民事合同，更不能与行政并列，二者是从属的关系，行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先，从行政合同产生的原因来看，行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展，国家任务和机能的不断变迁，其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的，行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化，逐渐演变成市场的宏观调控者，其调控手段也演变成法律手段，经济杠杆，用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段，但最终目标仍是调控市场。总而言之，行政合同之所以在契约经济中被广泛运用，是因为其吸收了私法行为的表现方式，从而改变政府的硬汉形象，有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的，由此看来，行政合同性质上仍是一种行政手段。其次，从行政合同订立、履行的过程来看，行政主体一方处于主导地位，但对方处于从属地位，二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权，但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段，用于推行行政政策和实行行政计划，无论是法定亦或是合同中的约定，行政主体与相对方的地位处于不对等状态，这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等，只能由行政主体把握，因为只有这样，才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次，合同被引入行政领域后，被行政行为的特征所修正，从根本上不同于原有的一般民事合同，最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言，在合同签订上，相对方通常是合同的被动接受者，甚至是毫无意思自由；在合同的履行中，相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥，在某些情况下，是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的，行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由，其权力的行使有相当的限制：第一，这种权力只能在公共利益需要的限度内行使；第二，不能变更或解除与公共利益无关的条款；第三，对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿；第四，行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时，相对方可以请求另订合同。

（二）行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。

强调"弱强制性"，是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中，行政主体无须事先与相对方协商，取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中，行政强制性仍存在，但数量减少，强度减弱，适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性，主要表现在以下方面：

1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性，采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商，相互意思表示一致后，才能实施相应行为，从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定，相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中，如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方，在一般情况下会导致违约，侵犯相对方的权益，从而承担相应责任。行政主体权利受到限制，在合同的履行中必须履行合同的义务，保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对方受到物质损害的，行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。

2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利；有与行政主体商讨合同条款内容的权利；有取得报酬的权利；有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权，以及不可预见的困难情况的补偿权。

行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现，是行政相对方地位的提升。可见，行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神，导致其强制性的削弱，但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性，在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理，能使这些问题得到比较圆满的阐释，并达到满意的效果。

三、行政合同救济机制构想

行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式，其仅着重于具体行政行为的合法性审查，无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷；如单独适用民事诉讼救济途径，又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同，只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性，才能够完整、全面地处理纠纷。因此，应考虑 将公法与私法相结合，建立行政和民事并用的双重救济模式。

（一）行政诉讼程序的运用

行政合同与民事合同最大的区别，载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权"，行政机关是否处于特权地位。笔者认为，首先，行政主体为了达成行政目的，签订行政合同，对其而言，保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看，行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权，既是权力、更是义务，行政主体不能随意抛弃这种权利，更不能违法履行这项义务。其次，行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下，依正当程序来行使。而所谓的特权，易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前，立法上对行政主体的优益权规制不足，权利行使的程序不完善，采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以，行政主体的优益权更应理解为一种法定义务，一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查，因此，应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序，解决行政合同合法性问题。

1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将"具体行政行为"限定为"单方行为"，从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定，使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此，可以借鉴大陆法系国家的经验，采用司法解释的形式，补充规定"因行政合同引发的纠纷，均可提起行政诉讼"，据此明确行政合同诉讼的法律依据。

2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权，行政主体恒为被告。但事实上，行政合同中，行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行，当社会公共利益受到侵害，且通过行政优益权无法制止侵害时，行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼，以保障社会公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约，但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中，相对方有"违约"行为的情况下，如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的，剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此，应建立双向的原告主体资格，明确行政主体的诉讼资格、条件。

3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理，先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法，即行政主体的签订资格以及权限合法，行政相对人符合行政法规定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同内容是否合法。

（二）民事诉讼程序的运用

行政诉讼的判决形式十分单一，主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式，难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说："对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上，就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范，对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国，亦或是日本的《行政事件诉讼法》，都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中，原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下，对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的，应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时，确认合同无效的，应对合同作出无效判决，且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中，行政相对方没有单方解除权，如果要解除合同，必须经过行政机关的许可，因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的，就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。

（三）行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉

公权力合法性的判断，是解决合同和约性的前提，而民事纠纷的判决，又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中，行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊，在诸多诉讼环节上，均可设置相互融合，更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。

1、关于举证责任。现行《行政诉讼法》规定：行政主体对做出的具体行政行为负有举证责任，即实行"举证责任倒置"原则。但由于行政合同的特殊之处，应设置不同于一般行政诉讼的举证责任原则。若纠纷是关于行政主体是否存在滥用行政权侵害行政相对人权益的行为，应适用举证责任倒置，由行政主体对其行为合法负举证责任，行政相对人不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而承担败诉的不利后果；若纠纷针对的是行政合同双方当事人是否违反合同约定情况，应适用民事诉讼"谁主张，谁举证"原则。采用这种多元化的举证责任分配机制，更契合行政合同复合型的责任组成。

2、关于调解机制。《行政诉讼法》中规定："人民法院审理行政案件，不适用调解。"规定的出发点是为了限制行政权力的滥用，防止行政机关假借自身强势地位迫使行政相对人"就范"。但行政合同具有民事合同的契约自由精神，存在双方的合意，因此，在审理行政合同纠纷中，完全可以尊重这一合意，适用调解，以促成当事人在合意范围内达成和解。行政合同诉讼运用和解或调解方法，在于将争端管理与发展管理结合起来，动员行政主体提供发展资源解决行政争议，可以有效弥补司法机关因资源有限而无力直接进行利益分配救济的窘境，有助于在司法诉讼中有效化解矛盾，实现案结事了。但由于行政合同具有公益性，调解的范围应有一定限制，只能就行政合同内符合民法调整的内容进行调解，例如征地补偿协议中，当事人只能针对安置条件、补偿等民事权益进行调解。（编辑：琛哥）